Sentencia Civil Nº 380/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 804/2012 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 380

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D.JAIME NOGUÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE MALAGA

JUICIO Nº 512/2011

ROLLO DE APELACIÓN Nº 804/2012

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de septiembre de dos mil catorce. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosSISTEMA DE ALARMA UNIVERSAL S.A. que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ . Son partes recurridasCONSOLTIC S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. BUENAVENTURA OSUNA JIMENEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de Enero de 2012 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil SISTEMAS DE ALARMA UNIVERSAL, S.A., representada por el Procurador don Carlos Buxó Narváez, contra la entidad mercantil CONSULTORÍA Y SOLUCIONES EN TECONOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN INDUSTRIA Y COMERCIO AGROCENTRAL, S.L. (CONSOLTIC, S.L.), representada por el Procurador don Bienaventura Osuna Jiménez DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato suscrito entre las partes en fecha de 27 de septiembre de 2009, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de los restantes pedimentos deducidos en su contra en aquella demanda. Ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes del procedimiento. '

.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de Septiembre de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que estima parcialmente la demandada formulada en la instancia, en ejercicio de acción de nulidad contractual y subsidiaria de resolución por incumplimiento, en cuanto al reintegro de las cantidades entregadas como precio, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil ALARMA UNIVERSAL S.A., alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, al concurrir errores manifiesto e ilógicos de las pruebas documentales y testifícales practicadas en la instancia. En primer lugar, en cuanto a la conclusión de la sentencia en el sentido de que no ha quedado probado que su mandante no tuviera conocimiento exacto de los términos contratados. La cuantía del precio viene fijada en el apartado 6 del contrato para cada fase del contrato, estableciéndose dos pactos: 1) Cualquier modificación posterior del producto o servicios contratados se facturará y desarrollará a parte, previo análisis y expedición del correspondiente presupuesto por parte de CONSOLTIC, y aceptación del mismo por la empresa (su representada). 2) Se establecía que la cantidad pactada no es vinculante, fijándose definitivamente el precio final una vez terminado el análisis funcional y cuando hayan quedado fijados todos los productos y servicios contratados por la demandante, señalando CONSOLTIC, que por su experiencia se ha demostrado, que sobre estas estimaciones iniciales, el desvío podría rondar un +/- 20%. Además se pactaba expresamente la forma de pago: un 30% a la firma del contrato, un 25% a la finalización del análisis, otro 25% a la entrega de la versión beta y el cuarto pago, 20%, al cierre del proyecto. Y a pesar de recoger estos pactos al sentencia se limita a la literalidad de los mismos, dado que para el aumento de precio era necesaria la expedición del correspondiente presupuesto por parte de CONSOLTIC y a la aceptación por su representada. Esto es, la interpretación literal de esta cláusula tendría como directa consecuencia la nulidad radical del contrato pues el precio quedaría al arbitrio de la arrendataria ( artículo 1256 del Código Civil ); sin embargo, la Juzgadora aunque reconoce que las nuevas funcionalidades añadidas al contrato debían ser presupuestadas a parte como disponía el contrato, deja de lado la interpretación literal y entiende que basta con que dichas funcionalidades constaran en las actas sin presupuestar. Y atendiendo a los actos coetáneos y posteriores, como han manifestado los testigos, en ningún momento se manifestó por los representantes o trabajadores de CONSOLTIC que existían innovaciones que excedían el margen el 20% y que debían presupuestarse por separado. Y en vez de eso, lo que hace la demandada es presentar un presupuesto alzado global a la finalización de la fase de análisis, a su libre criterio y arbitrio. De todo lo anterior, se conviene que su mandante sufrió un error en la voluntad contractual, una creencia inexacta que fue determinante de la voluntad declarada y que afectaba a uno de los elementos esencial del contrato: el precio. Y en segundo lugar, en cuanto a la acción de resolución contractual ejercitada subsidiariamente, concluye la Juzgadora de Instancia que si no se ha terminado el trabajo es por no haber obtenido la necesaria colaboración de su mandante, olvidando que concurre un previo incumplimiento previo de la demandada que afecta al precio, al pactarse cualquier modificación requería la necesaria expedición del correspondiente presupuesto por parte de CONSOLTIC y a la aceptación por su representada, a medida que se iban 'solicitando'. Por último, en cuando a la prueba del perjuicio, de nada sirve a su mandante el análisis efectuado sin el programa totalmente instalado, pero además, esta cantidad no se pide en concepto de daños y perjuicios sino como consecuencia de la propia resolución y declarada la resolución del contrato procede la devolución del precio con sus intereses.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de CONSOLTIC, al mostrar su conformidad con las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia. Y es que con relación al precio, éste quedó fijado en el contrato y aceptado por ambas partes para el desarrollo informático de 22 funcionalidades, las pactadas por ambas partes inicialmente, y su variación final se debió a que durante la fase de análisis se incrementaron estas funcionalidades pactadas con 19 funcionalidades nuevas más, incluidas en el análisis funcional por petición expresa de la demandante y aceptadas a través de los responsables de SISTEMA DE ALARMA UNIVERSAL, en cada una de las actas de las reuniones de seguimiento de proyecto celebrado entre ambas partes, como se recoge en la sentencia recurrida. Y una vez determinadas las funcionalidades que van a ser objeto de proyecto, que las elige, fija y determina el propio cliente, se elabora por CONSOLTIC el análisis funcional y se presupuestan las nuevas funcionalidades, entregándose ambos documentos a SISTEMA DE ALARMA UNIVERSAL. Y es aquí donde surge el problema, al entender la demandante que podía solicitar cuantas nuevas funcionalidades y/o modificación de las inicialmente pactadas se le ocurriesen y que por todas ellas sólo tendría que pagar un 20% más del precio pactado y entonces es cuando alegan error en el consentimiento pactado e impide la realización del trabajo por decisión unilateral, en lugar de reducir funcionalidades o quedarse con las pactadas. Éste es el único incumplimiento concurrente, imputable a la mercantil demandante, por desacuerdo en el precio, resultando imposible para su mandante ejecutar el contrato sin la colaboración y participación de la parte apelante.

SEGUNDO.-El artículo 1266 del CC dice que «Para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo celebrarlo». En cualquiera de dichos supuestos, la concurrencia de cualquiera de los referidos vicios de la voluntad lo que acarrea, según constante, antigua y uniforme doctrina y jurisprudencia, no es la nulidad radical o inexistencia del contrato (prevista solo para los supuestos de ausencia de alguno de los elementos esenciales del art. 1261 o de contravención del art.6.3 ambos del CC ) sino solo la anulabilidad del mismo ( SSTS 7 julio 81 , 4 diciembre 90 , 2 febrero 98 . Es en todo caso preciso que el dolo, que supuestamente vicia el consentimiento, sea probado por quien lo alega no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones ( STS 29 marzo 94 ) siendo necesario para que concurra, probar no solo el empleo de maquinaciones insidiosas o engañosas, sino también la inducción que esos comportamientos ejercieron sobre la voluntad de la otra parte para determinarlo a realizar el negocio, de manera que pueda presumirse racionalmente que de no existir el comportamiento doloso por parte de quien lo emplea la otra parte no hubiera celebrado el contrato. Por su parte el error es un vicio de la voluntad que se da o no en el momento de la perfección del contrato y por ello no cabe alegarlo respecto de un hecho que se ha producido en la fase de consumación del mismo, siendo además preciso que sea esencial, no imputable al que lo padece e inexcusable, es decir, inevitable mediante el empleo de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas según los casos. Esto es lo que denuncia la parte demandante: error durante la fase de consumación del contrato. El precio fue establecido por las partes durante la ejecución del contrato celebrado entre las partes el día 27 de noviembre de 2009 consistente, en síntesis, en la implantación de la aplicación informática CST CRM ( GESTIÓN DE CLIENTES Y FUERZA DE VETAS) a la aplicación que la actora ya tenía instalado en su sistema informático, estableciéndose 22 funcionalidades a obtener que debían ser ejecutadas en nueve fases o hitos, fijando las partes un precio ( presupuesto) de 26.321,28 euros más IVA, apagar, un 30% a la firma del contrato, un 25% a la finalización del análisis, otro 25% a la entrega de la versión beta y el cuarto pago, 20%, al cierre del proyecto y la previsión de un desvío que podría rondar un +/- 20% ( no tope). Así las cosas, el precio queda determinado y en modo alguno queda al arbitrio de la arrendataria; tampoco consta acreditado error alguno en su determinación, y es durante la fase de ejecución del contrato, una vez realizada por la demandada la fase de análisis funcional, y una vez determinadas las nuevas funcionalidades que van a ser objeto de proyecto, que las elige, fija y determina el propio cliente, como consta en las correspondientes actas de las reuniones y una vez elaborado por CONSOLTIC el análisis funcional y se presupuestan las nuevas funcionalidades, es cuando la parte demandante, alega un supuesto error en el precio, ante la disconformidad con el mismo, lo que no puede ser de recibo, según se ha expresado. No concurre ningún error en la valoración de la prueba documental en la sentencia recurrida, dado que los términos del contrato son claros y las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia en orden a la fijación de hechos probados, no puede sino ser corroborada por esta Sala, a la vista de la documental y testifical practicada, sin que por se testigo de parte, no pueda ser valorada la prueba de forma lógica y racional, como es el caso.

Y del mismo modo, debe negarse la resolución contractual interesada en base a incumplimiento de la parte demandada. Incumplimiento que no se refiere a la obligación principal contraída por la mercantil demandada en la ejecución del contrato, sino en un aspecto accesorio, esto es, al no haber dado cumplimiento exacto a la cláusula que exigía, ciertamente, que cualquier modificación requería la necesaria expedición del correspondiente presupuesto por parte de CONSOLTIC y a la aceptación por la apelante, a medida que se iban 'solicitando'. Más este hecho queda paliado desde el momento que se firman las actas de las reuniones de conformidad (como expresa la sentencia) y en todo caso, no sería un incumplimiento esencial en base la que poder declarar la resolución contractual postulada, debidamente desestimada.

TERCERO.-Por último se alega, en cuando a la prueba del perjuicio, que de nada sirve a su mandante el análisis efectuado sin el programa totalmente instalado, pero además, esta cantidad no se pide en concepto de daños y perjuicios sino como consecuencia de la propia resolución y declarada la resolución del contrato procede la devolución del precio con sus intereses, al ser aplicable el artículo 1301 del Código Civil . Sin embargo, olvida la parte que la resolución declarada no lo ha sido por incumplimiento de la demandada imputado, sino por 'no estar interesadas ningunas de las partes en su continuación, habiendo optado ambas en la presente litis por la resolución', Esto es, aunque no se indique, parece hacer referencia a una sanción resolutoria derivada de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca, lo que se conoce como mutuo disenso. Este abandono fáctico, y consentido, por las partes contractuales, y sus manifestaciones, revelan la existencia de un supuesto de mutuo disenso que, aunque no previsto en el artículo 1.156 C.c . EDL1881/1 , se admite por la jurisprudencia ( Ss. 5 diciembre 1.940 , 13 febrero 1.965 , 11 febrero 1.982 EDJ1982/692 , 30 mayo 1.984 , entre otras). Se trata de una hipótesis de extinción o resolución contractual por retractación bilateral ('contrarius conssensus' o 'contrarius voluntas') que determina una ineficacia sobrevenida por causa sobrevenida, y que se puede manifestar de forma conjunta (pacto), o por concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca (como ocurre en el caso). Y sin que tal apreciación implique incongruencia, pues no se da cosa distinta, ni se altera la causa de pedir, sin que obste que no se dé todo lo solicitado, -al no concurrir la base fáctica adecuada queda excluido la posibilidad de otorgar una indemnización con base en el articulo 1.101 C.C .-, porque si se puede conceder la totalidad de lo suplicado, no se falta a la congruencia si se da menos (mera resolución contractual). Es más, aún, cuando el efecto principal de la resolución es destruir retroactivamente las consecuencias del contrato, restituyendo las cosas al ser y estado que tenían cuando aquél se concluyó, según constante doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 17 de junio de 1986 , 10 de marzo de 1950 , 14 de noviembre de 1962 y 21 de noviembre de 1963 , pues si como secuela de dicha resolución y por imperativo del artículo 1.295 del Código Civil , concordante en este particular con lo establecido en el artículo 1.303 para el supuesto de nulidad, y en el artículo 1.123 para la hipótesis de condición resolutoria expresa, las partes deben reintegrarse las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, queda fuera de este canje de prestaciones cualesquiera otras no incluidas expresamente en dichos preceptos, y siempre que el que la pretenda pueda devolver aquello a lo que por su parte está obligado, pues mientras tanto el otro no puede ser compelido, como en el caso, en que la mercantil recurrente no puede devolver las funcionalidades instaladas y el análisis efectuado del sistema, máxime cuando el precio pagado se corresponde con las fases contratadas.

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ALARMA UNIVERSAL S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dieciocho de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.