Sentencia Civil Nº 380/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 66/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00380/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 66/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a diecinueve de junio del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Modificación de Medidas que con el número 598/10 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil
número Cuatro de Totana (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Gregorio , representado
por la Procuradora Sra. López García y defendido por la Letrada Sra. Alemán Aragonés, y como demandada
y ahora apelada Dª. Antonia , representada por la Procuradora Sra. Carrasco Sarabia y defendida por la
Letrada Sra. Franco Munar. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto,
en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO
VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 10 de septiembre de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Helena López García, en nombre y representación de Gregorio contra Antonia , declaro haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas entre las partes en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, de siete de noviembre de 2008 , únicamente en los siguientes términos: El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre los dos hijos menores de la pareja es conjunto por ambos progenitores, conviviendo individualmente con su madre Dª Antonia . El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo (público, concertado o privado) o contratación de actividades extraescolares a realizar (deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas (salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc., tanto si entrañan algún gasto como si están cubiertos por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión (bautismo, comunión y similares en otras religiones) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio fuera de la provincia o al extranjero (salvo viajes vacacionales), siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas o relaciones vigentes y/o apartarlos de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente. La guarda y custodia exclusiva o convivencia individual ostentada por la madre custodia o conviviente comporta estar en compañía y al cuidado de los menores en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de los menores (asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine, etc.), siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo (como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo), y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas o relaciones con el progenitor no custodio o conviviente, resolver las cuestiones relativas a la ropa que han de utilizar para vestirse, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar, etc. El progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de los menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijos y su estado de salud físico y psíquico. De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación y fiestas o festivales escolares, boletines de notas o calificaciones, sanciones o absentismo escolar. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de los menores, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores.

Los menores podrán estar presentes en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida atención, y facilitar la asistencia de los niños a tales actos.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, los menores deberán ser entregados por un progenitor al otro acompañados de su documentación persona. (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado en cada domicilio, así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último, es conveniente aclarar que la custodia o convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

Para el cumplimiento del régimen de visitas fijado en sentencia de divorcio el lugar de entrega y recogida será el domicilio familiar, salvo cuando la entrega o recogida se efectúe en el centro escolar en que cursen sus estudios los menores. Ambos progenitores deberán comunicarse fehacientemente cualquier cambio de domicilio a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con los menores y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de los derechos y las obligaciones derivadas de la patria potestad.

El régimen de visitas o relaciones previsto a favor del progenitor no custodio o no conviviente ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realicen los menores, de manera que el progenitor no custodio se hará cargo de acompañarlos y de su asistencia a dicha actividad y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan, adaptar tales actividades al régimen de visitas señalado.

Los menores habrán de realizar, mientras permanezcan en compañía del progenitor no custodio, sus tareas y deberes escolares (ya sea en fines de semana, puentes o periodos vacacionales). Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente', reconocido por el centro escolar donde cursen sus estudios los menores, se considerará agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia de los menores con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

Los días festivos intersemanales no constitutivos de puente se alternarán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer día festivo a partir de la presente y así sucesiva y alternativamente, estableciéndose a efectos de constancia y conocimiento, tanto para los progenitores como para los hijos, el calendario anual de festividades intersemanales a principios de cada anualidad.

Igualmente, los menores deberán pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo, siempre que en ambos casos no se trate de días laborables. Cuando les corresponda estar en compañía del padre los recogerá a las 10 horas y los reintegrará al domicilio materno a las 20.30 horas.

El día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no tenga consigo sus hijos podrá estar con ellos por la tarde una hora entre las 18.00 horas y las 20 horas, respetando la celebración que pudiera efectuarse.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente o por internet, videoconferencia, Messenger, skype, whatsapp, line o nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distancia con sus hijos cuando éstos estén con uno de ellos siempre que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los menores el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

Durante las vacaciones de Navidad el periodo vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperiodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en dos periodos comprensivos, por un lado, desde las 11 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y el mes de julio y, por otro, el mes de agosto hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar, correspondiendo el derecho-deber de la madre de comunicar con sus hijos y tenerlos en su compañía el primero de los periodos citados los años pares y el segundo en los años impares; corresponderá al padre, por tanto, y referido a dichos periodos vacacionales, el derecho-deber de disfrutar de la compañía de sus hijos el segundo de los periodos citados los años pares y el primero en los años impares.

Respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá a sus hijos la madre durante la primera mitad: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio (normalmente jueves santo) hasta las 18 horas del martes siguiente y la segunda (desde las 18 horas de dicho martes a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases) al padre y viceversa durante los impares.

En el supuesto de que los menores disfruten de la 'Semana Blanca' en el colegio y no realicen ninguna actividad escolar, pasarán la misma un año con cada uno de los progenitores, asimismo de forma alternativa, correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

En caso de enfermedad de los menores o síntomas de que ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarlos en el domicilio del otro (no en el supuesto de un simple resfriado o gripe sino una enfermedad más grave), avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a los menores donde se encuentren sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con los menores, informando cada progenitor al otro del número de teléfono y lugar en que los pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

El padre podrá comunicar telefónicamente con sus hijos todos los días, de manera racional, también siempre que respete el horario escolar, y las horas de descanso, comidas y estudio de los menores.

El resto de la Sentencia de siete de noviembre de 2008 se mantiene en sus mismos términos.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Gregorio , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 66/14. Tras personarse las partes, se devolvieron al Juzgado para subsanación de defectos, y remitidas nuevamente a esta Sala, por providencia del día 9 de mayo de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gregorio plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en el precedente proceso de divorcio, entre ellas las relativas a la atribución y ejercicio de la patria potestad, régimen de estancias y comunicaciones e importe de las pensiones alimenticias de los menores.

La demandada se opone y reconviene, respecto del pago de pensiones atrasadas.

Tras un complejo y largo trámite para determinar el Juzgado competente (si los de Alicante, de Murcia capital o los de Totana), finalmente se atribuye la causa al Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Totana, donde se celebra el juicio en el que se constata que algunos de los temas planteados inicialmente con la demanda y reconvención habían quedado resueltos, y en otros se llega a un acuerdo, concretándose el litigio en la cuestión del importe de la pensión de alimentos, solicitándose por el actor que se rebajara a 200 # al mes para cada hijo, a lo que se opone la demandada, que interesa que se mantenga en 500 # al mes por no haber variado las circunstancias que concurrían cuando se fijó aquél importe.

Se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda (patria potestad conjunta, custodia de los menores a la madre, régimen de estancias y comunicaciones entre padres e hijos), pero rechaza rebajar el importe de los alimentos, al considerar que no han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptar la medida cuya modificación se interesa. No impone costas.

Por auto de aclaración se procede a rectificar la redacción de la sentencia en determinados puntos.

Se recurre en apelación la sentencia por el actor inicial en el pronunciamiento relativo a la desestimación de la rebaja de los alimentos, entendiendo que se ha valorado incorrectamente las pruebas practicadas de las que se desprende que han empeorado sus condiciones económicas y no puede hacer frente al importe de los alimentos establecidos, dados sus escasos recursos, por lo que pide que se rebaje la pensión a 200 # al mes para cada hijo.

Tanto la apelada, como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Coinciden las partes en los requisitos que han de concurrir para que proceda la modificación de las medidas definitivas fijadas en la precedente sentencia de divorcio, discrepando en que concurran los mismos en el presente caso, valorando de forma muy distinta las pruebas practicadas.

El apelante no se limita a calificar de erróneas las conclusiones fácticas alcanzadas por el Juzgador de la primera instancia, sino que repetidamente habla de 'afirmaciones falsas' o de la 'falsedad' de las afirmaciones, términos que no se consideran aceptables, pues implican una intención de faltar a la verdad que no se admite que concurra, y suponen un exceso en el ejercicio del derecho de defensa.

Con independencia de que pueda considerarse no suficientemente acreditadas algunas de las afirmaciones que contiene la sentencia de primera instancia (existencia de dos préstamos, uno hipotecario y otro personal, que el barco sea propiedad del demandante, que sea socio del club náutico, que tenga empleada de hogar 20 horas a la semana, que el padre paga sus actividades extraescolares o que tiene ingresos procedentes del ejercicio profesional como economista), lo que realmente hace la sentencia de primera instancia es relatar los usos y régimen de vida del actor que no se corresponden con sus supuestos ingresos oficiales (1.200 # al mes) y para ello es irrelevante si él es el titular administrativo del barco o lo es su padre, si figura o no como socio del club náutico o se sirve del hecho de que lo sea su padre, si la trabajadora va más o menos horas a limpiar la casa (no aporta el contrato laboral de la misma), pero sí queda acreditado que tiene un nivel de vida que no se corresponde con sus ingresos oficiales, y ello desacredita el cambio sustancial de circunstancias que se exige para la modificación de medidas fijadas en sentencias que han alcanzado firmeza y autoridad de cosa juzgada material y formal.

Los movimientos de las cuentas corrientes que aporta, que no son todos los de las que es titular, evidencian recursos superiores a los de la nómina que aporta.

La vivienda de que es titular, en una urbanización de alto standing, es otro dato significativo, por los gastos de mantenimiento que comporta, aparte de que no acredita que la haya ofertado en venta, como afirma en su recurso, y no se ha de olvidar que uno de los requisitos que se exigen para que prospere la demanda de modificación de medidas es que el actor cumpla de manera rigurosa la carga de la prueba que pesa sobre él para acreditar el cambio 'sustancial' de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó la medida cuya modificación se interesa.



TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso planteado, con imposición de costas al apelante, tal y como previene el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López García, en nombre y representación de D. Gregorio , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 598/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Totana, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Carrasco Sarabia, en nombre y representación de Dª. Antonia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.