Sentencia Civil Nº 380/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 287/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00380/2014

SENTENCIA Nº 380/2014

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1112/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 15 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 287/2014, en los que aparece como parte apelante SENDAS, ABOGADOS Y ASESORES SL y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA, representados por la Procuradora de los tribunales, Dª SILVIA GARCÍA VICENTE , asistido por el Letrado D. FERMIN GONZALEZ GUINDIN, y como parte apelada, ZARAGOZA VEINTIDOS GRADOS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, asistido por el Letrado D. ALBERTO DELGADO MOLINOS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resoluciónapelada de fecha 6 de junio de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con parcial estimación de la demanda interpuesta por Zaragoza Veintidós Grados SL contra Senda Abogados y Asesores SL (antes Asesoría Jurídica Jiménez, Usón Ballester SLP) y contra MAPFRE Empresas Cia de Seguros SA debo: a) condenar solidariamente a los demandados al pago a la actora de la cantidad de 26.137,86 euros.-b)Condenar a Senda Abogados y Asesores SL al pago de otros 1.500 euros.-c)condenar a ambos demandados al pago de intereses legales que, respecto a la aseguradora, son los del art. 20 de la LCS .-d)no condenar al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes por la representación procesal de SENDAS, ABOGADOS Y ASESORES SL y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La demandante, sociedad mercantil, tenía contrato de asesoramiento fiscal y contable con la demandada. En vigor tal relación jurídica, durante el ejercicio fiscal de 2008 se produjeron dos incidencias que dieron lugar a la actuación de la Administración Tributaria.

Concretamente, se abrió inspección porque la actora había obviado en sus declaraciones del IVA las operaciones habidas con un cliente suyo, 'Estructuras Arnáiz S.L.', que había entrado en situación de concurso de acreedores. Y ello sin haber realizado las facturas rectificativas que permite la legislación tributaria cuando un deudor está en concurso o en situación de incobrable (arts. 80 Ley I.V.A. y art 24 de su Reglamento).

Es decir, dejó de declarar una base imponible de 324.289,74 €, cuyo 16% del citado impuesto, suponía 51.886,32 €no declarados (IVA repercutido). Considera que esta deuda tributaria se debe al deficiente asesoramiento de la demandada, al no informarle adecuadamente del tiempo, modo y forma relativa a dichas 'facturas rectificativas'.

Además, la AEAT sancionó a la demandante con 81.892,65 euros, tanto por aquella omisión declarativa, como por haber declarado cantidades de IVA soportadoen base a facturas que no constaban y que el servicio de inspección tributario no pudo confirmar ni corroborar.

SEGUNDO.-Contestan y se oponen la sociedad asesora y su aseguradora. Fundamentalmente argumentan que las declaraciones fiscales se realizan con la documentación que les aporta su cliente. Ningún interés tenía la asesora de inventarse facturas no existentes para que su cliente pudiera compensar un IVA que no había satisfecho. Si se presentaron sería porque las entregaría el cliente.

En cuanto a las facturas rectificativas relativas a la imposibilidad de cobro por estar en concurso de acreedores el deudor, afirma la demandada, que sí se lo aconsejó a la actora, pero fue ésta la que no las emitió, a pesar de habérselas pedido.

La situación de 'Zaragoza 22 grados S.L.' era muy delicada, por lo que se le aconsejó que se presentara en concurso de acreedores, y ello como consecuencia de los impagos de 'Estructuras Arnáiz S.L.'. Así que la única beneficiada con es ta situación era la contribuyente (actora) y no la asesora, pues con ambas operaciones dejó de pagar en 2008 más de 100.000 euros a Hacienda. Incluso lo que pagó tuvo que hacerlo con aplazamientos.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia considera que sí hubo defectuosa información en lo atinente a las 'facturas rectificativas'. Mas no le es imputable la declaración de facturas irreales, pues presentaría -lógicamente- las que su cliente le hubiera entregado.

Además, tiene en cuenta la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 30-enero-2014, según el cual se declara caducado el expediente relativo a la no declaración de las facturas de la concursada ('Arnáiz'), pero que mantiene las sanciones.

Por tanto, distingue la sentencia el porcentaje de sanción que correspondería a la no declaración del IVA relativo a la deudora concursada ('Arnáiz'). Condenando a los demandados a indemnizar a la actota en la cuantía de 36.137,86 euros y 1.500 euros más a la asesora por mor de la franquicia contratada con su aseguradora 'MAPFRE'.

CUARTO.-Recurren las demandadas. En primer lugar; error en la valoración de la prueba, pues sí existió advertencia a su clienta para que le entregara las 'facturas rectificativas'.

En segundo lugar, no hay nexo causalentre la sanción tributaria y la responsabilidad de las recurrentes. La sancionada debería de recurrir dicha sanción en la jurisdicción contencioso-administrativa, como requisito sine qua non para que surgiera la obligación de la asesora, que no estaría legitimada para dicho recurso. En caso contrario estaríamos -dicen- ante un enriquecimiento injusto de la asesorada.

En tercer lugar, la valoración 'prejudicial' del tribunal habrá de tener en cuenta que se anuló la existencia de la deuda principal (deuda tributaria), lo accesorio (la sanción) ha de correr igual suerte. Entre otras cuestiones porque la base de la sanción es la deuda tributaria cuyo expediente de reclamación caducó. Lo que impide iniciar un nuevo procedimiento sancionador ( art. 211-4 L.G.T .).

En todo caso serían improcedentes los intereses del art. 20 L.C.S .

QUINTO.-Desde un punto de vista doctrinal, estamos en un supuesto de responsabilidad contractual, en un contrato de arrendamiento de servicios en el que se prestan los 'medios', no el resultado. Por lo que lo decisivo para imputar incumplimiento cumplimiento defectuoso es la actuación del asesor fuera de las pautas exigibles a un profesional. En este sentido, la sentencia 235/13, de 24-5 de la secc. 4ª de esta Audiencia Provincial, parafraseando a la S. 246/12 de 26-4 de la secc. 5ª, señalaba que: 'Como ha reiterado la jurisprudencia, el trabajo de asesoramiento y dirección jurídica del abogado ha de enmarcarse en el contrato de arrendamiento de servicios ( arts. 1583 a 1587 C.C .). Es decir, es una prestación de medios, no de resultados. Esta afirmación tan genérica ha ido perfilándose y concretándose a través de los Estatutos Colegiales y de su Código Deontológico. La doctrina alemana, basándose en preceptos del 'BGB' considera uno de los deberes fundamentales del abogado es el de 'fidelidad' e incurso en él, el de 'información' ( arts. 43 y 55 del Estatuto General de la Abogacía, R.D. 2090/82 y SS .T.S. 3.7.1990 y 25.3.1999). Además, el carácter profesional de la relación y su contenido 'intuitu personae' le obliga a emplear una diligencia superior a la exigible a un 'buen padre de familia', debiendo cerciorarse de que su cliente está perfectamente informado de los avatares procesales, cuando de ellos se desprenda una nueva etapa esencial para sus intereses ( S.A.P. Zaragoza, secc. 5ª, de 6 de junio de 2007 ).-Por ello es preciso averiguar en cada caso concreto si el profesional ha actuado con arreglo a la 'lex artis', observando las leyes procesales y demostrando un conocimiento apropiado de la normativa y principios jurídicos atinentes a la cuestión concreta (ss.T.S. 14 de Julio de 2005).-Pero, también la jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y del alcance de ésta, corresponde a la parte que demanda la indemnización por un incumplimiento contractual (ss. T.S. 21 de junio de 2007, 15 de febrero y 23 de julio de 2008, 23 de febrero y 27 de mayo de 2010)'.

SEXTO.-Partiendo de estos principios interpretativos de la realidad a enjuiciar, la primera cuestión a decidir es si la asesoría fiscal informó o no al representante de su cliente de la necesidad de realizar facturas rectificativaspara evitar pagar el IVA de las facturas giradas a 'Estructuras Arnáiz' (conforme al art. 80 L.I.V.A .) en concurso de acreedores, pues de ésta no había cobrado el precio de las mismas.

La prueba practicada es fundamentalmente de declaraciones en el acto del juicio. Tanto de las partes litigantes, como de testigos. Por lo que habremos de estar a la 'sana crítica' que recogen los arts. 316 y 376 LEC .

No hay discusión respecto al hecho de que los acreedores de 'Senda' actuaran desde el primer momento en el concurso de 'Arnáiz', representando los intereses de su cliente 'Zaragoza 22 grados, S.L.', por lo que perfectamente conocían que la concursada había dejado de pagar a su clienta un volumen muy importante de dinero, que suponía un porcentaje muy alto del volumen de negocios de '22 grados'.

En tales circunstancias, tampoco se discute que lo aconsejable era la realización de 'facturas rectificativas', ex At. 80 Ley del I.V.A., para -por lo menos- no tener que ingresar en Hacienda un impuesto que no se había cobrado de la concursada.

'Senda' reitera que sí se lo dijo a su cliente, pero que no le hizo caso, no le entregó las facturas rectificativas, porque había llegado a un acuerdo con la concursada.

Esto lo niega reiteradamente la demandante.

Considera este tribunal que las consecuencias de no realizar las facturas rectificativas (pagar un IVA de volumen importante sin haber cobrado los servicios prestados) deberían de estar muy claramente compensadas por los beneficios a obtener a través de un pacto con -precisamente- la concursada.

Y, en este punto, la única prueba que hay es la manifestación de la demandada y de sus trabajadores.

Por el contrario, la testifical del inspector de hacienda, Sr. Iván , aunque no es contundente ni definitiva al respecto, más bien se inclina por la tesis de la demandante, quizás por eso sacaría de un estante la ley del IVA, para recordar el art. 80 L.I.V.A .

En este sentido se expresa el nuevo asesor fiscal de '22 grados', Sr. Leandro . Acudieron a su despacho por el descontento que les había producido la falta de información sobre las 'facturas rectificativas' por parte de 'Senda'.

Del conjunto de estos elementos, esta Sala infiere que no existió la suficiente información por parte de la asesora fiscal, en un tema relevante económicamente. Sin que, por otra parte, haya quedado probado ni argumentado de forma más convincente que la situación opuesta, el beneficio que iba a recibir '22 grados' del pacto con 'Arnáiz' (concursada).

Por todo lo cual, procede concluir que sí hubo déficit en la información debida por parte de 'Senda'.

SEPTIMO.-Las consecuenciasde ese comportamiento (total o parcialmente) omisivo también son litigiosas. Aduce la demandada y apelante la ausencia de nexo causal entre la sanción tributaria y la responsabilidad que se les imputa. Mientras no sea firme la sanción no podría hablarse de resultado perjudicial definitivo para '22 grados'. Y es ésta la legitimada para recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa la resolución de TEAR. No haciéndolo así, dejaría inerme a 'Senda' frente a una decisión y comportamiento sobre el que carece de control, interrumpiéndose así la relación de causalidad entre daño y negligencia.

El argumento es jurídicamente atinado. Sin embargo, no contempla un elemento que la propia parte ahora apelante defendió durante la primera instancia, cual es la institución de la ' prejudicialidad'.

Mediante ella - art. 42 LEC - el tribunal civil puede decidir (a los nuevos efectos prejudiciales) una cuestión perteneciente a otro orden jurídico. En este sentido la S.T.S. 4-12-2012 .

OCTAVO.-Y, llegados a este punto, es preciso recordar que la anulación de la deuda tributaria no tuvo lugar por no ser debida, sino por ' caducidad'del expediente administrativo. Caducidad por razones formales que la propia resolución del TEAR matiza en el sentido de que tal caducidad no producirá por sí sola la prescripción de los derechos de la Administración Tributaria.

Sin embargo, esa caducidad no se argumenta respecto al expediente sancionador, aunque sí se alude al art. 211 L.G.T . Pero más bien se hace a los efectos de deducir que si no hay deuda tributaria, no puede haber sanción.

La cuestión puede ser discutible. Aunque del tenor del art. 191-1 L.G.T . no se desprende 'necesariamente' esa conclusión. La caducidad del expediente relativo al incumplimiento de autoliquidación e ingreso del IVA facturado no significa que el hecho no se hubiera producido. Una cosa es el derecho a las cuotas no ingresadas y otra la realidad del no ingreso de las mismas, que es lo que constituye el tipo objetivo de la sanción tributaria.

NOVENO.-En cuanto a la posibilidad de prescripciónde las infracciones tributarias, según el art. 189 L.G.T ., el plazo será de 4 años a contar del momento en que se cometieron las infracciones. Según la parte apelante, a partir de 2008 y 2009, por lo que ya habrían prescrito en 2012 y 2013. Pero, el art. 189 también habla de interrupción de la prescripción por cualquier acción de la Administración recurrida por el interesado y conducente a la imposición de la sanción. Y, según consta en la página 5 de la resolución del TEAR (f. 1061 de los autos) el 16 y 15-3-2011 se notificaron al interesado sendos expedientes sancionadores por dejar de ingresar cuotas del IVA. Por lo que se habría interrumpido la prescripción.

DECIMO.-Consecuentemente, no existen datos ni argumentos que conduzcan a una valoración 'prejudicial' diferente a la que consta en la resolución del TEAR. Por lo que procede confirmar la sentencia apelada en este punto concreto del recurso.

UNDECIMO.-Por lo que respecta a los intereses del art. 20 L.C.S ., entiende este tribunal que sí se producen las circunstancias excepcionales que regule el art. 20-8, pues el elemento definitorio de la responsabilidad de la demandada y su aseguradora ha sido decidido como consecuencia de la prueba practicada, como se infiere de las pruebas precedentes, con las matizaciones pertinentes.

DUOCECIMO.-En materia de costas se aplicará el principio del vencimiento ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la legal representación de SENDAS, ABOGADOS Y ASESORES SL y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Dejando sin efecto la condena a los intereses del art. 20 L.C.S . Con condena al pago de los intereses legales. Sin hacer condena en las costas de esta alzada. Confirmando la sentencia en lo demás. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.