Sentencia Civil Nº 380/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 470/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00380/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 470/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 380/15

En el Rollo de apelación núm. 470/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 39/2014 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, siendo apelante Jose Enrique , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON RAFAEL CASILLES PEREZ y asistido por el Letrado DON ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ; y como parte apelada TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ELENA MEDINA CUADROS y asistida por la Letrada DOÑA PALOMA GONZALEZ LLORENTE; El MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en fecha 25 de Marzo de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. D. Rafael Casielles Pérez, en nombre y representación de Jose Enrique , contra la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A, condeno a dicha entidad : a) A abonar al actor, la suma de 1.500 euros por daños morales b) Estar y pasar por la anulación del cargo de 72,6 euros de fichero de ASNF o de cualquier otra cifra que figurara por tal concepto como adeudada en el fichero a la fecha de cumplimiento de la Sentencia, c) ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir al actor de los ficheros de morosos donde lo incluyó, más en concreto en el ASNF, ello por el importe que figure anotado el momento de llevarse a cabo dicha acción.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 12-11-2015 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'

'Primero.-Dispone el apartado 1 del artículo 460 de la L.E.C ., que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Segundo.-Los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la L.E.C . se concretan en los siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .

Tercero.-Dispone el artículo 283 de la L.E.C ., en su apartado 1, que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Por su parte, el apartado 2 establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Pues bien en este caso aun cuando el documento adjuntado hubiera sido expedido en fecha posterior a la sentencia, y recoja así mismo consultas posteriores del fichero de morosos, la inscripción se refiere a deuda distinta a la que provoco aquella en se funda la acción ejercitada en la demanda rectora, como evidencia la propia fecha de inscripción, posterior a la de la demanda por lo que no pudo ser tenido en cuenta en la misma. Deuda que además ha sido inscrita a instancia de una entidad mercantil que, aun perteneciendo al mismo grupo empresarial que la demandada, es también distinta, a esta ultima, por lo que inutilidad e irrelevancia de la misma de cara a la resolución del objeto de debate es evidente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Inadmitir el documento aportado por el Procurador de los tribunales, Sr. CASIELLES PEREZ.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16-12-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de protección el derecho fundamental al honor instada por el actor que tenia como fundamento la indebida inclusión del citado en un registro de morosos, concretamente ASNEF- Esquifas, por una deuda informada por la mercantil demandada, Telefónica de España S.A., que ascendía a 72,6€, acordando la exclusión de la misma del citado registro y el abono de una indemnización inferior a la reclamada, concretamente la de 1500€, frente a los 5.800€ postulados.

Recurre tal pronunciamiento exclusivamente el actor, con lo que la declaración de vulneración del derecho al honor por inclusión indebida de la citada deuda ha devenido firme por consentida en esta alzada. El recurso se centra por ello en la cuantía del citado pronunciamiento indemnizatorio y la no imposición de interés de demora de la indemnización fijada, a la que añade la relativa al pronunciamiento que no hizo imposición de costas al estimar que en este caso aun de mantenerse una estimación parcial procedería su imposición a la actora al haber litigado a su juicio con temeridad.

SEGUNDO.-La impugnación del pronunciamiento indemnizatorio se funda en invocar la existencia de un error en la valoración de la prueba con infracción del art. 9, 2 y 3 de la Ley 1/ 1982 , reguladora del derecho al honor, invocando en su fundamento que no se han tenido en cuenta en este caso una serie de circunstancias que a su juicio, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales que detalla, justificarían la superior postulada en la demandada o en todo caso su incremento, tales como la duración del dato indebidamente inscrito que en este caso se prolongo por tiempo superior a un año, en cuanto la comunicación por la demandada del dato erróneo al fichero de morosos tuvo lugar el día 3 de septiembre de 2013, se cancelo por esta ultima tras la presentación de la demanda el 14 de febrero de 2014, un mes después concretamente 24 de marzo de 2014 se dio nuevamente de alta; en segundo lugar la difusión del dato, al constar acreditado en autos que el citado registro fue consultado por cuatro entidades; y por ultimo, que su cuantía infringe a la doctrina del TS, que proscribe la fijación en estos casos de indemnizaciones meramente simbólicas.

El motivo debe ser acogido bien que en forma parcial.

En efecto, en este caso en la demanda la indemnización que se reclama lo es exclusivamente por daño moral, toda vez que ni se ha invocado ni acreditado que a consecuencia de esa inclusión indebida del actor en el registro de morosos, le hubiera sido denegada la contratación de algún tipo de financiación bancaria o de otra naturaleza como consecuencia de las consultas que constan efectuadas de tal registro por diversas empresas de servicios.

Pues bien, a la hora de su cuantificación ha de partirse del hecho de que la indemnización por este concepto de daño moral no trata de reparar la disminución del patrimonio como acontece en los supuestos de daños materiales, no actuando por ello como equivalente del daño causado, sino que lo que se pretende es contribuir a sobrellevar el dolor y a paliar o neutralizar el sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre. Es por ello que la jurisprudencia del TS, con absoluta reiteración, en doctrina recordada entre otras en sus sentencias de 11 de febrero y 4 de octubre de 2006 , ha señalado la imposibilidad de exigir en estos casos una prueba directa y estricta de su existencia y traducción económica habida cuenta de la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste, de ahí que al tener por objeto la indemnización principalmente el proporcionar, en la medida de lo humanamente posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, la determinación de la cuantía de la indemnización debe establecerse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

Al haberse interpuesto la demanda por la vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y Familiar y a la Propia Imagen, ha de tenerse en cuenta lo establecido al respecto en el art. 9.3 de la misma según el cual « la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma».

Se establece así en este ámbito de la protección de derechos fundamentales, una presunción 'iuris et de iure', esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, fijando como criterios para su cuantificación las concretas circunstancias del caso, y la gravedad de la lesión tomando en consideración la difusión de la intromisión ilegitima y los beneficios que con ella haya obtenido el causante de la lesión y, en definitiva, la incidencia que en cada caso tengan estas circunstancias relevantes, utilizando criterios de prudente arbitrio.

En este caso, es indiscutible, como asi ha tenido ocasión de señalarlo reiterada jurisprudencia del TS, recogida entre otras con amplia cita de precedentes en su Sentencia de fecha 5 de junio de 2014 , que la inclusión de la deuda litigiosa de 72 € en un registro de morosos, fue injustificada, extremo no discutido ya en esta alzada, asi como que la misma, supone una vulneración al derecho al honor del actor, en cuanto afecta directamente a la dignidad de las personas tanto interna o subjetivamente, a su propia estimación, como externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de la indebida imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de sus obligaciones pecuniarias, que trasciende a las relaciones entre acreedor y deudor para pasar a ser de proyección publica.

Ello no obstante las circunstancias aquí concurrentes, de escasa entidad de la deuda, cuya cuantía no es en absoluto representativa de una situación de insolvencia económica, unido al hecho de que por ello ninguna incidencia negativa consta haya tenido en la posibilidad de obtención e financiación u otro servicios por el actor de parte de aquellas empresas que han consultado el citado Registro, no justifican la cuantía indemnizatoria postulada por el mismo aunque si su incremento.

Esto ultimo porque ciertamente la fijada en la recurrida de 1500€, ha de reputarse claramente insuficiente para reparar la lesión al honor que resulta tanto de la inclusión como de la duración de la misma y de la proyección que ha tenido por consultas de terceros, toda vez que no cubre siquiera los gastos necesarios derivados del presente proceso que se vio obligado a iniciar para poner fin a la intromisión ilegitima en su honor el actor, de ahí que la misma haya convertido en este caso, esta garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el art. 9.1 , 1.1 y 53.2 de la CE , como asi lo tiene declarado reiterada jurisprudencia del TS recogida entre otras y por citar una de las mas recientes en su sentencia de 12 de mayo de 2015 .

Tampoco esa indemnización es disuasoria para la entidad demandada de una practica que el propio TS ha tachado de abusiva y desproporcionada, cuya finalidad no es otra que utilizar indebidamente un método de presión por el desvalor social que actualmente comporta la inclusión en un registro de morosos a quien no lo es, evitando con ella los gastos que conllevaría la iniciación de un proceso judicial, en relación de la deuda que se discute, que en este caso serian claramente superiores a la misma.

Es por ello que ponderando tales circunstancias, de la inclusión indebida, la duración de su permanencia en el tiempo, la difusión que la mima ha tenido frente terceros que han consultado el citado registro, su escasa cuantía, y los propios costes de honorarios profesiones del Letrado u Procurador que para el actor ha supuesto este proceso, se estima ponderado y equitativo fijar la indemnización procedente en este caso en la de 4000€, con lo que ello supone de parcial estimación de este motivo.

TERCERO.-Debe ser igualmente acogido el segundo, en el que se denuncia la ausencia de pronunciamiento en la recurrida sobre la condena a los intereses de demora instada igualmente en la demanda. La omisión existe y pudo ser subsanada por la vía del complemento aunque ello no obsta para que, siendo como es este recurso de apelación ordinario, a diferencia de lo que ocurre en la casación, pueda la misma ser subsanada en este momento por la Sala. La procedencia de tales intereses deriva, -como asi lo recuerda la reciente STS ya citada, de 12 de mayo de 2015 , dictada precisamente en proceso con objeto idéntico al de autos de cuantificación de la indemnización procedentes por la intromisión ilegitima que representa la indebida inclusión en un registro de morosos-, del hecho de que 'La línea jurisprudencial establecida a partir del Acuerdo de la Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 y plasmada en sentencias, entre otras, de 22 de julio de 2008 , 7 de abril de 2011 prescinde del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora' en la anterior jurisprudencia y atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del 'dies a quo' del devengo, siendo determinante la certeza de la obligación, aunque se desconozca su cuantía. Certeza que aquí concurre siquiera ello lo sea porque el propio art. 9.3 de la LO 1/ 1982 , lo presume cuando existe una vulneración del derecho al honor, con la que en este caso se ha aquietado la propia entidad demandada.

Ello determina que la indemnización fijada ha de devengar intereses legales desde la fecha de la interposición de la demandada y los procesales del art. 576 desde la fecha de esta sentencia.

CUARTO.-Debe ello no obstante rechazarse el ultimo motivo de impugnación que pretende la imposición de costas de primera instancia a la demandada aun en el supuesto de que se mantenga la estimación parcial. Ello es asi porque en estos supuestos el apartado 2º del art. 394 exige para su imposición la apreciación de temeridad en la actuación procesal de la parte, temeridad que no puede sin mas deducirse obviamente del hecho de no haber aceptado la demandada su responsabilidad extrajudicialmente obligando a interponer la demanda ya que ese desconocimiento extrajudicial de obligaciones previas es común a la mayor parte de los procesos judiciales y por si solo no justifica ese plus de agravación en la conducta de la parte que exige la apreciación de la temeridad. La temeridad implica una absoluta carencia de todo fundamento o razón de ser del planteamiento defensivo de la parte en que se aprecia, carencia de fundamento de la defensa que es difícil de apreciar cuando la condena difiere significativamente de la postulada que es lo que aquí se aprecia, y cuando además en este caso al presente proceso precedió una reclamación por los mismos hechos ante la Junta Arbitral del Consumo del Principado de Asturias, que concluyo con laudo arbitral que desestimo la misma, por falta de prueba, no siendo sino en el presente procedimiento cuando se tuvo por acreditado que los datos relativos a la morosidad del actor comunicada al registro de morosos, eran erróneos.

En cuanto a las del recurso, al acogerse parcialmente el mismo no procede tampoco hacer expresa imposición, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Jose Enrique , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés, en autos de juicio ordinario sobre protección de derechos fundamentales, seguidos a su instancia contra TELFONICA DE ESPAÑA S.A., a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTEen el solo extremo de elevar la indemnización por daño moral establecida en la misma que se fija en 4000€ con mas los intereses legales de la mismas desde la interposición de la demanda y los procesales del art. 576 de la L.E.Civil , desde la fecha de esta sentencia.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.