Sentencia Civil Nº 380/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 464/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00380/2015

CORUÑA Nº 10

ROLLO 464/15

S E N T E N C I A

Nº 380/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dos de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000080 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2015, en los que aparece como parte demandada-apelante, Adela , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ, asistido por el Letrado D. JOSE BENITO DOLDAN RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelada, Florencio , FISCALIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VÍCTOR LÓPEZ-RIOBOO BATANERO, asistido por el Letrado D. MONICA VILA ALDEGUER, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTACNIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 6-5-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' ACUERDO modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 16 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña en el sentido de que la guarda y custodia, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad del menor Maximo le corresponda al padre, así como que dada la edad que tiene el menor, no se establece un régimen de visitas estricto entre madre e hijo, sino que ambos podrán ver siempre que se pongan de acuerdo y que la madre habrá de abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Maximo , la suma de 150 euros mensuales, cantidad que habrá de ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en a cuenta bancaria que designe el padre y cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación la demanda de modificación de las medidas definitivas, dictadas en el proceso de divorcio, seguido entre los litigantes, como consecuencia de la marcha de la demandada a Brasil y ulterior retorno al territorio español, y ello en los aspectos relativos a las medidas de naturaleza económica: pensión de alimentos, así como con respecto al régimen de comunicación entre la madre y su hijo Maximo , que cuenta actualmente con 16 años de edad, y ejercicio de la patria potestad.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña estimó la demanda, en el sentido de atribuir al padre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, ante la ausencia de la madre, no estableciendo régimen concreto de comunicación entre madre e hijo, pudiendo verse ambos siempre que se pongan de acuerdo al respecto, así como que la madre abonará, en concepto de alimentos, la suma de 150 euros al mes.

Contra dicho pronunciamiento judicial recurrió la madre, solicitando la nulidad de actuaciones por considerar que se siguió el proceso en primera instancia a sus espaldas, ocultando su domicilio real para poder ser emplazada y constituirse de tal forma la relación jurídica procesal, siguiéndose el juicio en la instancia en su rebeldía.

SEGUNDO:Un orden lógico de cosas exige entrar, con carácter previo, en este motivo de nulidad, de naturaleza estrictamente procesal, para desestimarlo, ya que el mismo parte de un presupuesto en modo alguno acreditado, cual es que el padre tenía perfecta constancia del domicilio de la madre en Brasil, lo que, desde luego, no resulta de la prueba practicada y urgencia necesaria derivada de la normalización de la nueva situación del menor. La demandada se marchó a su país de origen sin comunicárselo al que fue su marido y demandante en este proceso, como era elemental obligación suya, al ser copartícipe del cuidado del hijo común, de manera tal que el actor se vio sorprendido cuando Maximo apareció en su casa, comunicando la marcha de su madre. La falta de indicación de su domicilio no puede quedar sustituida por alguna llamada esporádica que hizo a su hijo al móvil. El padre denunció tales hechos y no podemos hablar por su parte de una dolosa ocultación del lugar de residencia de la demandada para seguirse el proceso en su rebeldía, siendo en su caso la madre la que se colocó en situación de indefensión, de forma voluntaria, al ausentarse sin dejar señas, por lo que el motivo de nulidad esgrimido no ha de ser acogido.

En cualquier caso, se practicó prueba en segunda instancia, a través de la cual podemos entrar en el conocimiento de la presente controversia y resolver sobre las relaciones personales y patrimoniales de los litigantes, celebrándose al respecto vista en la que declararon ambas partes y se exploró al hijo común.

TERCERO:A los efectos de resolver sobre el régimen de comunicación entre madre e hijo hay que partir de una consideración previa, cual es que todas las medidas relativas a los hijos menores están concebidas en el respeto al principio del interés y beneficio del menor o 'favor filii' ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre y 7 de julio de 2011 ), señalando la STS de 5 de octubre de este último año, que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos'; o, de la misma forma, la STS de 19 de enero de 2012 , que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor'.

De esta manera, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses . . . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

También se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos , de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia ).

En definitiva, el interés del menor, como dicen las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 , 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura ... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'. Es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 6 de febrero de 2014 ).

CUARTO:Procede, en primer término, dejar sin efecto la medida de custodia compartida, que venía rigiendo la estancia del menor con sus padres, toda vez que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ), derivadas de la marcha de la madre a Brasil, a mediados del mes de octubre de 2014, sin que desde entonces se haya vuelto a reanudar la convivencia con su hijo, el cual sólo la vio, en una sola ocasión, desde tal data, manifestándose en su exploración negativo a reanudar la comunicación con su progenitora.

Es por ello por lo que se ratifica la atribución al demandante de la guardia y custodia sobre el menor, el cual vive actualmente en Narón, con su abuela paterna y hermano de padre, en donde está escolarizado y se halla a gusto, por lo que no se considera beneficioso para el joven, que ya cuenta con 16 años de edad, una alteración de tal régimen de estancia bajo control paterno.

Procede igualmente ratificar la medida de la sentencia apelada relativa a que madre e hijo podrán verse cuando se pongan de acuerdo al respecto, sin que en momento alguno el padre haya entorpecido u obstaculizado la relación de la demandada con Maximo . Ahora bien, dada la reticencia del menor a verse con su madre, procede en tanto en cuanto no se normalicen tales relaciones fijar un mínimo para que dicho contacto se lleve a efecto, que será, una vez a la semana, mínimo dos horas, desde las 17 a las 19 horas, alternativamente sábado y domingo, comenzando por el primero, en que el menor se verá con su madre, que lo irá a buscar a su domicilio en Narón.

En la exploración del menor, en primera instancia, llevada a efecto a cinco de mayo de 2015, Maximo señala que le gustaría ver a su madre, pues comprende la situación en la que estaba y entiende que se fuera. Sin embargo, en la practicada en segunda instancia, transcurridos unos siete meses, Maximo ha cambiado totalmente de parecer, señalando que no desea comunicarse con su progenitora, que le hace chantaje emocional. Al hacerle ver su contradicción e invitarle a que explique tan radical cambio de opinión no es capaz de dar una explicación satisfactoria al respecto, reconociendo que a veces es terco en sus decisiones y que no quiere verla.

No podemos aceptar una negativa de tal clase, cuando no está amparada en razones que la avalen, salvo el reproche emocional y afectivo que el menor le pueda hacer a la demandada por su marcha a Brasil y la falta de contactos con él, en cualquier caso no consideramos que Maximo cuente con la madurez suficiente para tomar una decisión de tal clase. Es por ello que fijamos tal régimen mínimo de comunicación, sin perjuicio de su ampliación, para propiciar de nuevo la normalización de unas relaciones materno filiales, que antes de la marcha de la madre a Brasil eran buenas, y apelando al tacto y sensibilidad de la madre para ganarse de nuevo a su hijo.

No vemos razones actualmente para privar a la demandada del ejercicio de la patria potestad sobre el menor, que será compartida con el padre, pues el beneficio e interés de Maximo no se concilia con tal suspensión o privación de ejercicio.

Actualmente la madre se encuentra buscando empleo, vive alquilando una habitación en casa de una amiga, manifiesta contar con unos ingresos efectuando trabajos esporádicos de unos 300 euros mes como máximo, con lo que rebajamos a 40 euros mensuales la obligación de abonar alimentos a su hijo, sin perjuicio de mejora de fortuna.

QUINTO:La especial naturaleza de estos procedimientos propios del derecho de familia en los que está en juego el interés y beneficio de un menor conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instanncias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Se REVOCA la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, en el sentido de rebajar la prestación de alimentos a cargo de la madre a la suma de 40 euros al mes, actualizables anualmente con el IPC, sin perjuicio de mejora de fortuna, se ratifica la atribución al padre la guardia y custodia de su hijo Maximo , la patria potestad sobre el menor será compartida, y se complementa el régimen de visitas entre madre e hijo de la forma indicada en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, todo ello sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.