Sentencia Civil Nº 380/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 332/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00380/2015

En la ciudad de Ourense a dieciocho de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de reclamación de filiación paterna extramatrimonial procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, seguidos con el n.º 659/12, Rollo de apelación núm. 332/15, entre partes, como apelante D. Marco Antonio , representado por la procurador de los tribunales D.ª Patricia Lozano Eire, bajo la dirección de la letrado Dª Mª Teresa García Lorenzo y, como apelados, Dª Irene , representada por la procurador de los tribunales D.ª Mª José Conde González, bajo la dirección de la letrado Dª Bárbara Valeiras Mosquera y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda de reclamación de la filiación presentada por la Procuradora Sra. Conde, en nombre y representación de Irene frente a Marco Antonio , y declaro que Landelino es hijo legítimo de Marco Antonio con todos los derechos inherentes a dicho pronunciamiento, acordándose la anotación en los Registros correspondientes, con imposición de costas a la parte demandada.

Se fijan como medidas en relación a la menor:

· Guarda y custodia, del menor para la madre con el ejercicio compartido de la patria potestad.

· Se establece como régimen de visitas:

-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio que lo recogerá el padre hasta las 20:00 horas del domingo en que restituirá al menor en el domicilio materno.

-En las vacaciones de Navidad,corresponderán por mitad a cada progenitor desde la salida del colegio el último día de clases hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre la primera mitad y desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso la segunda, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y la segunda en los impares. Entrega y recogida en el domicilio materno.

-En las vacaciones de Semana Santa y carnavalesserán disfrutadas anual y alternativamente por cada progenitor, así el padre disfrutará de la Semana Santa en los años pares y de carnavales en los impares.

-Las vacaciones de veranodada la edad del menor se dividirán en dos mitades, la primera comprenderá los períodos desde la salida del colegio a las 20:00 horas del 30 de junio, desde las 20:00 horas del 15 de julio a las 20:00 horas del 31 de julio y desde las 20:00 horas del 15 de agosto a las 20:00 horas del 31 de agosto correspondiendo al padre en los años pares, y la segunda mitad comprenderá desde las 20:00 horas del 30 de junio a las 20:00 horas del 15 de julio, desde las 20:00 horas del 31 de julio a las 20:00 horas del 15 de agosto y desde las 20:00 horas del 31 de agosto a las 20:00 horas del día anterior a que comiencen las clases, correspondiendo al padre en los años impares. Entrega y recogida en el domicilio materno.

-Tras un período vacacional el siguiente fin de semana corresponderá al progenitor que no hubiera disfrutado de la segunda mitad de las vacaciones, comenzando nuevamente el régimen de alternancia de fines de semana.

-Deberá existir comunicación telefónica entre el menor y el progenitor que no lo tuviera consigo, debiendo favorecer dicha comunicación el otro progenitor.

· En concepto de alimentos a favor de su hijase establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que a tal efecto designe la actora, la suma de 400 eurosque serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya. Así mismo se impone la obligación de sufragar el 70% de los gastos derivados del inicio del curso escolar (libros, matrícula, material escolar) y el 70% de los gastos extraordinarios que se puedan producir, diferenciando entre los necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) en los que no es necesario el previo consentimiento de las partes y los no necesarios en los que habrá de consensuarse dichos gastos'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Marco Antonio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Doña Irene se presentó demanda de reclamación de filiación contra Don Marco Antonio solicitando que se declarase que el menor Landelino es hijo biológico del demandado con todos los efectos inherentes a dicha declaración, ordenando la inscripción en el Registro Civil y adoptándose las medidas correspondientes en relación a la custodia del menor y alimentos, solicitando que se estableciese la pensión a cargo del padre en la suma de 400 euros mensuales. La parte demandada se opuso a la demanda interesando que se dictase sentencia determinando o no la paternidad en base al resultado de la correspondiente prueba biológica, y estableciendo, en caso de que así resultase, que se fijase la pensión de alimentos en la cantidad de 125 euros mensuales y el pago de la mitad de los gastos del colegio Salesianos para el presente curso escolar.

En la sentencia dictada en primera instancia se declaró que el menor era hijo biológico del demandado, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración debiendo inscribirse así en el Registro Civil, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre y un régimen de visitas en favor del padre, fijándose la pensión de alimentos en la cantidad de 400 euros mensuales además del 70% de los gastos generados al inicio del curso escolar y el 70% de los gastos extraordinarios. Frente a dicha resolución se interpone por el demandado el presente recurso de apelación mediante el que pretende que se aclaren los períodos de disfrute de las vacaciones de verano, que se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 250 euros mensuales y que no se le impongan las costas de la primera instancia. La actora y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En relación al régimen de visitas establecido para el período estival, por quincenas alternas entre los dos progenitores no existe discusión alguna entre las partes aceptando el apelante el sistema establecido, pretendiéndose únicamente una redacción diferente del pronunciamiento para que resulte más claro. Tal petición no existe inconveniente en acogerla, lo que también podía efectuarse a través de una solicitud de aclaración de la sentencia pues en nada la modifica. Asumiéndose así la redacción interesada por el apelante se establece que las vacaciones de verano a estos efectos corresponderán los meses de julio y agosto, permaneciendo el menor con la madre las primeras quincenas de julio y agosto, y con el padre, las segundas quincenas de los mismos meses, en los años pares. En los años impares, se invertirá el orden.

TERCERO.-Sobre la cuantía de la prestación de alimentos del hijo menor, fijada en 400 euros mensuales, solicita el recurrente que se reduzca a 250 euros al mes, manteniendo que carece de ingresos y que no se han acreditado en el procedimiento la veracidad de las alegaciones de la demandante sobre su capacidad económica. Al efecto debe señalarse previamente que la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el esencial deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 de la Constitución Española dispone que 'los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.' Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, careciendo de eficacia cualquier acuerdo que pretenda liberar a un progenitor de su cumplimiento o que suponga una renuncia a recibirlos. Los alimentos para los hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el Tribunal Supremo que los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 ): Ello supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, y debe utilizarse un criterio en el que debe primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele guiar la actuación de los padres cuando la unión se mantiene. En primer lugar, al cuantificarse la pensión de alimentos deben tenerse en cuenta todas las circunstancias relativas a la situación económica de ambos padres, en relación a los gastos de los hijos, estableciéndose así una proporción adecuada, teniendo en cuenta que ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento del hijo comporta, pero no es una necesaria igualdad de contribución, ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades, debiendo también considerarse como parte integrante de la prestación alimenticia el trabajo de atención al hijo menor por parte del progenitor que tiene atribuida su custodia y ponderando si hay o no aportación del uso de la vivienda como contribución en especie.

En el presente caso, aunque no ha podido acreditarse la capacidad económica del demandado existen una serie de indicios de los que se deduce que tiene un nivel de vida que le permite contribuir a la satisfacción de las necesidades de su hijo, los cuales no han sido rebatidos por el mismo que ni siquiera ha comparecido a la celebración del juicio. Así se considera acreditado que reside en un chalet en la Urbanización Monterrey de Ourense, que figuraba a nombre de la entidad Jarke Promovende, cuyo administrador único era el demandado, de donde se deduce que algún derecho ostenta sobre ella aunque se desconozca si es de su propiedad, o solo le corresponde su uso, si paga alguna renta o no. En cualquier caso el hecho de que viva en ese inmueble, que es el lugar al que va su hijo los fines de semana, denota que dispone de recursos que le permiten mantenerlo. En dicha vivienda el hijo dispone de todo tipo de aparatos tecnológicos de última generación, tiene una PS4, un móvil que abona el padre, etc y utiliza vehículos de alta gama como un Ferrari en el que suele recoger a su niño. Si bien no se ha acreditado cuál es su real actividad profesional, en las redes sociales aparece como trabajador de la empresa Xacobeo Sportauto SL, cuyo objeto social es la compraventa, importación y exportación de toda clase de vehículos al por mayor y al detalle. También consta como empresario individual de una empresa con denominación comercial El Abuelo, dedicada a la explotación de negocios de fruterías, de tradición familiar. El demandado no ha dado una explicación satisfactoria sobre todas estas circunstancias, no compareciendo en juicio para ello, no pudiendo exigirse que sea el juez quien supla su inactividad probatoria. Finalmente, consta acreditado que la actora percibe unos ingresos mensuales de 138,78 euros al mes de su profesión de peluquera, por lo que la cantidad establecida en concepto de alimentos para el hijo, en 400 euros mensuales, se considera plenamente adecuada a las circunstancias personales y económicas de los dos progenitores, por lo que el recurso de apelación deducido en tal sentido debe ser rechazado.

CUARTO.-Se impugna también el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia de instancia, en la que las mismas se imponen al demandado al estimarse íntegramente la demanda y al venir el procedimiento motivado por la actuación del mismo que obligó a la actora a acudir a este procedimiento cuando pudo haber acudido al Registro Civil a reconocer al menor como hijo suyo. El pronunciamiento ha de mantenerse y ello porque, sin necesidad de acudir a las motivaciones o actuaciones personales del demandado, la demanda ha sido estimada sustancialmente, únicamente no se acogió la fijación del plazo de devengo de la prestación de alimentos, por lo que conforme al principio del vencimiento objetivo, contenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas era preceptiva. Y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la misma Ley , las costas de esta alzada también deben imponerse al apelante, toda vez que el único motivo de impugnación que se estima es una modificación de la redacción de la distribución del período de visitas en vacaciones de verano, que podría haberse obtenido mediante el correspondiente recurso de aclaración.

QUINTO.-Procede, finalmente, decretar la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marco Antonio , la procuradora de los tribunales Dª Patricia Lozano Eire, contra la sentencia, de fecha 6 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense , en autos de Filiación nº 659/12, Rollo de apelación nº 332/15, en el único sentido de aclarar que las vacaciones de verano se disfrutarán por los progenitores en la forma establecida en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.