Sentencia Civil Nº 380/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 264/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00380/2016
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27028 42 1 2014 0002027
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000328 /2014
Recurrente: Belarmino , María Luisa
Procurador: MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA, MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA
Abogado: OSCAR FERNANDEZ AGRELO, OSCAR FERNANDEZ AGRELO
Recurrido: Dulce , Felipe , Leopoldo
Procurador: MARIA ISABEL VILLASOL BUSTO
Abogado: JOSE MANUEL POMBO INJERTO
S E N T E N C I A Nº 380/2016
Ilmos. Sres
D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.
Doña. MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.
Doña. MARÍA INMACULADA GARCIA MAZAS.
Lugo, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000328/2014 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de
LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264/2016 , en los
que aparece como parte apelante, D. Belarmino y Doña. María Luisa , representados por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA, asistidos por el Abogado D. OSCAR FERNANDEZ
AGRELO, y como parte apelada, Doña. Dulce , y D. Leopoldo , representados por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA ISABEL VILLASOL BUSTO, asistidos por el Abogado D. JOSE MANUEL POMBO
INJERTO, D. Felipe , representado por la Procuradora de los tribunales SRA. MARIA FE EIRE VAZQUEZ,

asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO ROJO FERNÁNDEZ, sobre deslinde y amojonamiento, siendo el
Magistrado/a ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 18 de Febrero de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda formulada por don Felipe , representado por la Procuradora Sra. Eire Vázquez, contra don Belarmino y doña María Luisa representados por la Procuradora Sra. Arias Regueira, con la intervención de doña Dulce y don Leopoldo representados por la procuradora Sra. Villasol Busto, debo declarar y declaro que el límite de las tres PARCELA000 que se describen en el ordinal primero de la demanda vienen determinado en su zona de colindancia por las líneas continuas que se reflejan en el informe pericial adjuntado con la demanda y, en consecuencia, la superficie de dichas fincas será la siguiente: La PARCELA000 nº NUM000 del polígono NUM002 , que pertenece con carácter ganancial al demandante y su esposa 2.095,3 metros cuadrados. La PARCELA000 nº NUM001 del polígono NUM002 , que pertenece a los demandados 2.095,3 metros cuadrados. La PARCELA000 nº NUM003 del polígono NUM002 , que pertenece al demandante y su esposa 2.409,4 metros cuadrados. Y, declarando el derecho del demandante a que las fincas de su propiedad sean amojnadas. Condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración así como al abono de las costas procesales', que ha sido recurrido por la parte Belarmino , María Luisa .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 de Septiembre de 2016 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y
PRIMERO._ La sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 estimó la acción de deslinde ejercitada en las presentes actuaciones y declaró que la línea de colindancia de las fincas del actor y los demandados es la que se refleja en el informe pericial que se acompaña con la demanda así como el derecho del demandante a que sus fincas sean amojonadas.

Los codemandados D. Belarmino y Dª María Luisa apelaron la citada resolución con alegación de los siguientes motivos: 1º Incongruencia de la sentencia por haberse estimado la demanda por una causa de pedir diferente a la que sostenía la demanda y con fundamentos distintos a los alegados por la actora y controvertidos en el pleito.

2º Error en la valoración de las pruebas practicadas puesto que el informe pericial que acompaña a la demanda incurre en errores patentes al reflejar un exceso de cabida en el conjunto de las fincas sin acreditarlo, además de repartirlo entre los tres predios con infracción legal.

3ª Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

4º Infracción legal respecto de la imposición de costas.



SEGUNDO.- El apelante considera que, a diferencia de lo que sostiene la sentencia, la parte demandante no ejercitó una acción de deslinde sino declarativa de dominio y que la sentencia altera la superficie de las fincas. Entiende que además de la incongruencia denunciada, tampoco podría prosperar la acción declarativa de dominio porque no existe título respecto del exceso de cabida ni identificación del bien que se pretende.

Resulta difícil de comprender la alegación del presente motivo cuando una mera lectura de la demanda permite afirmar que la parte actora pretende el deslinde y amojonamiento de la finca de la que es titular que trae causa de una partición hereditaria que dividió la finca original denominada PARCELA000 o DIRECCION000 , en tres predios iguales cuyos lindes se confunden en la actualidad ante la ausencia de mojones o de cualquier elemento delimitador.

La sentencia de instancia no incurre en ningún tipo de incongruencia al estimar la acción de deslinde y amojonamiento que es la efectivamente ejercitada, y no la declarativa de dominio como pretende la recurrente, puesto que acreditada la confusión de linderos, determina la colindancia de los fundos conforme al informe pericial practicado.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Continúa indicando la parte recurrente que los demandantes ejercitaron una acción declarativa de dominio que no puede prosperar porque faltan los requisitos esenciales ya que no existe título del exceso de cabida ni identificación del bien que se pretende identificar.

Como acabamos de señalar, no ofrece duda que los actores ejercitan una acción de deslinde y amojonamiento sobre una de las tres partes en que se dividió la finca denominada DIRECCION000 o PARCELA000 , perfectamente identificada en su conjunto, y demostrado el exceso de cabida del predio originario a través del informe pericial, que no se vio contradicho por ninguna otra prueba, y que procedió a dividir en partes iguales dicho exceso de cabida entre las tres fincas en que se dividió la original conforme a lo dispuesto en el artículo 386 CC .



CUARTO.- Tampoco procede apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado en el presente procedimiento a todos los que ostenten un derecho propio que pueda resultar afectado por la resolución judicial, con mención genérica, sin concretar a quién se refiere, y constatado que se ha demandando a los colindantes a los que habría de afectar el deslinde y amojonamiento pretendido.



QUINTO .- Por último, no se aprecia la mala fe o temeridad imputada a los demandantes y, de conformidad con el artículo 394 LEC , la sentencia de instancia impone correctamente las costas procesales a la parte demandada al haberse estimado íntegramente la demanda, por lo que también procede la desestimación del último de los motivos de apelación invocados.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente de conformidad con los artículos 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso.

Se confirma la resolución recurrida.

Se imponen las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.