Sentencia Civil Nº 380/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 948/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0148343

Recurso de Apelación 948/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Modificación Medidas Definitivas 405/2014

APELANTE: D. Justino

PROCURADOR: D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA

LETRADA: Dña. MARÍA ISABEL VALLEJO ORTEGA

IMPUGNANTE: Dña. María Rosario

PROCURADOR: D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNÁNDEZ

LETRADA: Dña. ISABEL MARÍA LOUSTAU GONZÁLEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández.

Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma.

Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiseis de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 405/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante don Justino , representado por el Procurador don Juan Manuel Mansilla García y asistido por la Letrada doña María Isabel Vallejo Ortega.

De otra como impugnante doña María Rosario , representada por el Procurador don José Antonio Sandín Fernández y asistida por la Letrada doña Isabel María Loustau González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por don Justino , representado por el Procurador don Juan Manuel Mansilla García, contra doña María Rosario , representada por el Procurador don José Antonio Sandín Fernández, y con modificación de alguna de las medidas establecidas por el contrato de tutela y derecho de ver al niño y el contrato de pago de manutención firmados por ambos en Helsinki el 28 de septiembre de 2010, establezco las siguientes:

1.- Se mantiene la patria potestad compartida por ambos progenitores respecto de su hija Paulina , nacida el NUM000 de 2007.

2.- Se atribuye a doña María Rosario la guarda y custodia de la menor.

3.- Se mantiene un mínimo de dos meses anuales como periodo de disfrute vacacional y estancia de padre e hija, que, en defecto de acuerdo, se dividirá en tres periodos, transcurriendo el primero, de cuarenta y cinco días, desde el primer día de las vacaciones escolares de verano, en junio, en adelante, el segundo de nueve días en Navidad, a contar desde el primer día del periodo no lectivo, y el tercero, de seis días en Semana Santa, a contar desde el primer día de vacación escolar.

La recogida y entrega se realizará a la salida del colegio la tarde en que comiencen los periodos vacacionales y la entrega en el domicilio de doña María Rosario a las 20:00 horas del último día del periodo vacacional.

Doña María Rosario deberá facilitar a su hija Paulina cualquier ocasión que tenga de visitar a su padre y su hermana más allá del mínimo de dos meses anuales siempre que lo permita el calendario escolar.

Además de ello la menor pasará las tardes de los días en que don Justino obtenga permiso de la empresa para trabajar a distancia y se desplace a España.

La salida de Paulina con un progenitor del territorio español a Estado que no sea Finlandia o del territorio finlandés a Estado que no sea España requerirá autorización previa y expresa del otro.

4.- Sin perjuicio de que doña María Rosario debe favorecer el contacto de su hija tanto con los abuelos maternos como con los abuelos paternos, dejándose a lo que decidan de común acuerdo el Sr. Justino y la Sra. María Rosario sobre las visitas entre abuelos paternos y nieta. A falta de acuerdo las visitas entre los abuelos paternos y la menor se disfrutará conjuntamente con don Justino , tanto en España como en Finlandia, sin reconocer días diferentes a favor de los abuelos paternos.

5.- Se modifica la pensión de alimentos, que se establece en la cuantía mensual de 512Ž30 euros ( correspondiente al año 2014), datos del IPC interanual entre enero de 2014 y enero de 2015. La pensión resultante se actualizará anualmente de forma automática, sin necesidad de requerimiento, cada mes de enero.

Don Justino correrá con los gastos de traslado de su hija Paulina entre España y Finlandia, cantidades que se han tenido en consideración para el cálculo de la pensión de alimentos a su cargo.

6.- No procede determinar con precisión, fijando días y horas concretos, la comunicación telemática que mantengan mediante Skype el padre y la hija cuando ésta esté en España y la madre y la hija cuando ésta esté en Finlandia, debiendo los progenitores actuar con flexibilidad y buena fe con el único fin de procurar el máximo contacto por tal medio entre cada uno de los progenitores y la menor.

7.- Doña María Rosario cumplimentará cualquier documento o autorizará cualquier actuación precisa para la obtención por Paulina del pasaporte finlandés.

Quedan inalteradas el resto de las medidas fijadas por la referida sentencia de divorcio.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.'

Con fecha 25 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Subsano la omisión advertida en el Fallo de la Sentencia y añado al punto 5 un último párrafo con el contenido siguiente: 'Los gastos extraordinarios generados por Paulina serán asumidos al cincuenta por ciento por ambos progenitores'.

Complemento el auto y añado al punto 5 un quinto párrafo, pasando a ser sexto el último, con el contenido siguiente: 'En el caso de que las estancias del Sr. Justino en Madrid no superen los siete días, don Justino recogerá a Paulina a la salida del colegio y la reintegrará al domicilio materno, ya cenada la menor, a las 21:30 horas de lunes a jueves y, al llegar el fin de semana la recogerá el viernes a la salida del colegio y la reintegrará al domicilio de doña María Rosario a el domingo, tras la cena de la menor, a las 21:30 horas; se respetarán siempre las obligaciones escolares y las actividades extraescolares de la menor. En caso de que la estancia se prolongue por más tiempo y sean más de uno los fines de semana de permanencia de don Justino en Madrid, de lunes a jueves se seguirá el régimen expresado y en los fines de semana se alternarán las estancias de la menor con la madre y con el padre, pudiendo elegir de común acuerdo don Justino y doña María Rosario o bien que la menor pase un fin de semana entero con cada progenitor, disfrutando Paulina con don Justino el primer fin de semana, con doña María Rosario el segundo y así sucesivamente, o bien la división de cada fin de semana en dos periodos, el primero a contar desde el viernes a la salida del colegio hasta el sábado a las 21:30, tras la cena, y, el segundo, desde las 21:30 horas del sábado hasta el reintegro al colegio el lunes por la mañana disfrutando con cada progenitor uno de tales periodos. En caso de no llegar a acuerdo y previendo que el número de fines de semana en Madrid puede ser impar se seguirá la primera alternativa. Si las estancias de don Justino en Madrid coinciden con los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano se estará al régimen de visitas vacacional establecido'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Justino y de oposición e impugnación por la representación procesal de doña María Rosario y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 14 de abril del presente año .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Justino , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de 9 de febrero de 2015, que estima parcialmente la demanda, y modifica algunas de las medidas acordadas en contrato de tutela y derecho de ver al niño y el contrato de pago de manutención firmado por ambos en Helsinki el 28 de septiembre de 2010, y el Auto de Aclaración de 25 de febrero de 2015 , estableciendo las siguientes medidas:

1º Se mantiene la patria potestad compartida por los dos progenitores de su hija Paulina , nacida el NUM000 de 2007; se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor.

2º Se mantiene un mínimo de dos meses anuales como periodo de disfrute vacacional y de estancias con el padre, que se dividirán en tres periodos, el primero en vacaciones escolares de verano, de 45 días, desde el primer día de las vacaciones escolares del mes de junio en adelante; el segundo, el segundo de nueve días en vacaciones de Navidad a contar desde el primer día del periodo no lectivo; y el tercero, de seis días en Semana Santa, a contar desde el primer día de vacación escolar. La entrega y recogida se realizará a la salida del colegio la tarde en que comiencen los periodos vacacionales y la entrega en el domicilio de la madre a las 20,00h del ultimo día del periodo vacacional. La madre facilitara a su hija en cualquier ocasión que tenga de visitar a su padre y hermana en cualquier ocasión más allá de dos meses anuales siempre que lo permita el horario escolar; además pasará las tardes de los días en que el padre obtenga permiso en la empresa para trabajar a distancia y se desplace a España.

3º Las salidas de la menor del territorio español o finlandés requerirá autorización del otro progenitor.

4º A falta de acuerdo sobre las visitas con los abuelos paternos se celebraran en los mismos días del padre, sin reconocer días diferentes a favor de los abuelos paternos, sin perjuicio de que la madre debe favorecer el contacto de su hija con los abuelos maternos y paternos.

5º Se modifica la pensión de alimentos establecida en la cuantía de 512.30 € en el año 2014, debiéndose de actualizar para el año 2015, conforme al IPC interanual, la pensión se actualizara anualmente sin necesidad de requerimiento cada mes de enero. El padre correrá con los gastos de traslado de su hija Paulina entre España y Finlandia, cantidades que se han tenido en consideración para el cálculo de la pensión de alimentos a su cargo.

6º No procede determinar con precisión, fijando días y horas concretos, la comunicación telemática que mantengan mediante Skype el padre y la hija cuando ésta esté en España y la madre y la hija cuando esté en Finlandia, debiendo los progenitores actuar con flexibilidad y buena fe con el único fin de procurar el máximo contacto por tal medio entre cada uno de los progenitores y la menor.

7º La madre cumplimentara cualquier documento o autorizará cualquier actuación precisa para la obtención por Paulina del pasaporte finlandés.

8º Se complementó la sentencia respecto a las visitas de la menor con su padre en Madrid, concretándose si la visita del padre es inferior a siete días, de lunes a jueves, desde la salida del colegio a las 21,30 que se reintegrará al domicilio ya cenada; y el fin de semana desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 21,30 h.

En caso de que las estancias del padre se prolonguen por más tiempo, y sean de más de un fin de semana, se seguirá el régimen expresado de lunes a jueves, y se alternaran las estancias de los fines de semana entre el padre y la madre, pudiendo elegir los padres entre la división de cada fin de semana en dos periodos o la alternancia de cada fin de semana, y en caso de no llegar acuerdos, o que el fin de semana pueda ser impar, se seguirá la primera alternativa. Si las estancias del padre coinciden con los periodos vacacionales se estará el régimen de visitas fijado para estos periodos.

Se impugna la pensión de alimentos, las entregas y recogidas de la menor que impiden que no pueda viajar sola, la eliminación de la pernocta inter semanal cuando se encuentre en España el padre; la no fijación de un horario para las comunicaciones telemáticas. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión alimenticia; segundo, error en el establecimiento del régimen de visitas por denegar la posibilidad de viajar sola la menor; tercero, error en las circunstancias anteriores en la pernocta de la menor con el padre en Madrid; cuarto, conveniencia de que se fije un horario en las comunicaciones telemáticas.

Se solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar:

1º Que se establezca con cargo al padre una pensión de alimentos de de 400 € con revisión anual por aplicación del IPC en enero de cada año.

2º Que se establezca la posibilidad de que la hija pueda viajar sola con asistencia de la compañía aérea entregada por la madre en el aeropuerto de Madrid y el padre la recogerá en Helsinki, y de vuelta el padre la lleva al aeropuerto de Helsinki y la madre la recogerá en el de Madrid; subsidiariamente en caso de no permitirse estos viajes que la menor pueda ser entregada en el domicilio de la madre a las 21,30h.

3º Se permita la pernocta de la menor con el padre los días en que se encuentre en España por motivos laborales incluidos los días inter semanales.

4º Se establezcan un horario de comunicación de la menor con el progenitor con el que no convive a través de Skype o teléfono móvil, de lunes, miércoles, jueves sábados y domingos a las 20,45 h y de los martes y viernes a las 18,15 h.

El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista en segunda instancia interesa la confirmación de la resolución excepto en las medidas relativas a que la menor pueda viajar no acompañada y a las pernoctas del padre cuando venga a verla a España, interesando su modificación.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, y se confirme la sentencia, imponiendo las costas del recurso al apelante.

En segunda instancia ha sido oída la menor Paulina , de 8 años de edad en la actualidad, y en la vista se da cuenta a las partes del resultado de la misma.

SEGUNDO. - Modificaciones de Medidas.

En el presente supuesto nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, a la vista del Certificado previsto en el art. 39 del Reglamento UE 2201/2003 CE expedido por la autoridad competente de Finlandia. Que los Juzgados de Alcobendas son los competentes para tramitar y resolver el procedimiento de modificación de medidas, en virtud del citado Reglamento UE 2201/2003, por residir la menor en su partido judicial, y que también es aplicable en materia de custodia, responsabilidad parental, estancias, comunicaciones y visitas. La ley aplicable es la española arts. 91 , 92 y 94 CC ; y que en materia de alimentos hemos de estar a lo dispuesto en el Reglamento UE 4/2009.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Por tanto solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que modificaba el Convenio Regulador de divorcio, y que se pretende modificar.

Sin perjuicio de todo ello, como tiene declarado la Jurisprudencia del TS en las medidas que se adopten en un procedimiento de modificación de medidas, el beneficio del menor se ha de respetar.

TERCERO.- Traslados de la menor.

Con carácter previo hay que partir del Acuerdo ratificado de las partes de 28-9-2010, sobre la custodia y el régimen de visitas de la menor, en el que acuerdan que el mínimo de días de estancia con el padre en Finlandia ha de ser de 60 días, que el padre fijar unilateralmente los días respetando los calendarios escolares, y que en Skype tendrán cada día una hora de conversación. Por disfunciones surgidas entre los progenitores, se solicita que se fijen nuevas medidas de relaciones paterno filiales en la relación del padre con la menor y en la pensión alimenticia. El padre insiste en que a partir de que la menor cumpla los 7 años, pueda viajar entre Madrid y Helsinki, con la asistencia y cuidado del personal de vuelo de la compañía aérea, entregando y recogiendo a la menor en el aeropuerto respectivamente y que el padre entregara a la madre los billetes necesarios para el viaje de la menor con al menos 7 días de antelación. La madre alega que no se dan los requisitos necesarios para proceder a la modificación de los acuerdos de los padres, y que no hay circunstancias nuevas, en la oposición al recurso, que no en la contestación a la demanda, alega que dada su edad actual de 7 años es improcedente, considera que podría acordarse a partir de que la menor tenga 12 años. El Ministerio Fiscal no ve inconveniente ninguno en que la menor pueda viajar sola

La realidad acreditada es que la menor tiene 8 años, para el viaje de este verano serán prácticamente 9, que no hay ninguna indefensión de la menor, que está acostumbrada desde muy pequeña a realizar estos viajes, que en la modalidad de viajes de menores no acompañados, están los menores atendidos en todo momento, avisando a los padres de cualquier incidencia, que no se acredita ningún impedimento para que no pueda viajar entre Madrid y Helsinki como menor no acompañada. La menor concreta en la audiencia que se lo ha propuesto su papa para cuando ella quiera hacerlo y se sienta cómoda y tranquila para viajar sin familiares, y no le importa ir sola.

Se debe recordar que, con carácter general las líneas aéreas dan la opción de viajes de menores a partir de los seis años, en las principales rutas, acompañados o asistidos de azafata o asistente, con una sobretasa sobre el billete, sin que ninguna autoridad competente haya considerado que exista una desprotección de los menores que viajan en esas condiciones. De hecho, son servicios muy demandados, sin duda por la influencia de la nueva organización familiar existente, donde o por problemas laborales o por situaciones de crisis familiar, o para visitar a otros familiares, cada vez se desplazan más menores entre distintas ciudades, para disfrutar del régimen de visitas y estancias con cualquiera de los progenitores o con otros familiares. Las distintas compañías aéreas, se ocupan de la gestión de viajes de niños sin acompañante, que está prevista para menores variando solo la edad mínima para poder utilizar este servicio, la media mínima exigida de edad es la de los seis años, es un servicio de custodia y traslado de los menores para que lleguen a su destino con seguridad, viajando en clase preferente en muchas compañías, en trayectos directos y solo en determinadas recorridos, que se pueden consultar en las páginas web respectivamente, y condicionado a unos mínimos requisitos, como antelación en la compra de los billetes, tiempo de presentación de la menor en el aeropuerto y necesidad de acreditarse de la persona que lleva o recoge a la menor.

En la realidad social actual no puede considerarse perjudicial para la menor viajar con esta modalidad, no acompañado de familiares, con las condiciones expuestas anteriormente, medida a la que no se opone la madre en su contestación a la demanda ni en la oposición al recurso, aun cuando solicita la desestimación integra del recurso, además estamos ante una menor de 8 años, que no le importa viajar sola, sobre la que nada se acredita ni siquiera dice que se lo impida. Por tanto no apreciándose por esta Sala ningún inconveniente acreditado ni peligro o situación de desprotección que impida que la menor viaje, bajo la responsabilidad del progenitor a quien le corresponda la responsabilidad del viaje, realice los viajes con la compañía de una azafata en el medio de transporte elegido, y en las misma condiciones que otros muchos menores.

El sistema establecido supone, como se pone de manifiesto en la STS de 26 de mayo de 2014 , y 19-de noviembre de 2015 entre otras, teniendo en cuanta lo dispuesto en el apartado tercero, que se trata de una situación extraordinaria con desplazamientos a larga distancia, y que exige ponderar las circunstancias concurrentes, para singularizar la medida adoptada, pudiendo la menor viajar sola a partir de las vacaciones de verano del año 2016, en que estará muy cercana a los 9 años.

En cuanto al abono de los billetes nada se pide por el padre a quien se impone el abono de los mismos, por tanto, sin perjuicio de lo acordado en esta STS en que se impone un reparto de las cargas por mitad, será el padre quien haga frente a los gastos incluido el recargo por viajar sola. El motivo del recurso debe estimarse.

CUARTO .- Régimen de comunicaciones.

Considerando para la menor que es bueno una relación diaria con sus dos progenitores, y en especial con aquel que no convive en cada momento, a través del teléfono o de cualquier otro medio telemático, y aun compartiendo, como dice la sentencia que son muchas las circunstancias diarias que pueden dificultarlo, o excepcionalmente impedirlo, existiendo disfunciones entre los progenitores, es conveniente fijar una franja horaria en que se desarrollen estas comunicaciones, para que a falta de otro acuerdo entre los progenitores, cumplan su obligación de facilitar las comunicaciones en este periodo de tiempo. Es por ello a falta de otro acuerdo de los padres, la menor podrá comunicar con su madre cuando se encuentre en Finlandia y con su padre desde Madrid, en horario comprendido los lunes, miércoles, jueves sábados y domingos a las 20,00 y las 20,45 h y de los martes y viernes entre las 18,00 y las 18.45 h., matizándose en este sentido la sentencia.

QUINTO.- Pernoctas de la menor cuando el padre se encuentre en España, y la aludida vulneración de los derecho de la menor, en relación con el régimen de visitas en vacaciones de Navidad.

Es indudable que, que se trata de una medida que se ha de adoptar en beneficio de la menor, debiendo tenerse en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, Convenio de La Haya de protección del niño de 1996, entre otros instrumentos internacionales; y la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y los artículos aplicables 92, 94, 96, 159 y concordantes del Código Civil.

Resulta acreditado que el padre viene a España, dos veces al año, en concreto a San Sebastián de los Reyes en primavera y otoño, su vida laboral le permite el desplazamiento, que hace para estar con su hija menor, ha adquirido una casa con su nueva esposa en San Sebastián de los Reyes, cerca del ámbito escolar y familiar de la menor, la duración de estas estancias es sobre los 10 días, no más de quince; con anterioridad la menor ha pernoctado con su padre; no se acredita ningún impedimento para que no duerma con su padre, en el mismo sitio donde lo hace los fines de semana, y en cuanto a los días inter semanales, carece de sentido la referencia a la rutina de la menor, cuando lo más importante es fomentar las relaciones con el progenitor no custodia a quien además por la distancia con su ciudad de residencia, es muy difícil mantener una relación directa; y cuando, en la actualidad, se dan siempre que es posible, pernoctas semanales amplias en los procedimientos de crisis familiares.

Por todo ello, sin perjuicio de recordar al padre que la menor deberá de realizar sus deberes escolares, y acudir puntualmente a su centro escolar de las Irlandesas en Alcobendas, siempre que el padre se encuentre en España la menor pernoctará con el padre todo el tiempo que el padre permanezca en España, sin poder exceder de quince días. El motivo del recurso debe estimarse.

La madre en su impugnación al recurso, alega que se vulneran los derechos de la menor y de la madre en la determinación de las visitas de Navidad, y ello cuando en la contestación a la demanda no solicitó nada en este sentido, ni en la vista hubo debate sobre ello, solicita que la menor pase alternativamente las festividad de Nochebuena y Navidad y para ello pase los primeros nueve días de las vacaciones escolares de Navidad un año, y los nueve últimos el siguiente. El padre se opone.

Dicha petición vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456 de la LEC y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia y las peticiones ex novo deben hacerse valer a través en otro procedimiento; porque tal petición es extemporánea, y se formula por primera vez en el procedimiento en este recurso, por lo que procede su desestimación, lo contrario sería ir contra los propios actos, y produciría indefensión a la contraparte. Tan solo en el supuesto de que se apreciara que es en interés de la menor podría valorarse y resolverse sobre la misma.

Fueron los propios progenitores los que firmaron el acuerdo resolviendo que siempre empezarían las vacaciones escolares de Navidad, inicialmente, ninguna circunstancia se acredita que permita pensar que un cambio en este régimen es bueno para la menor, quien por la distancia entre los dos países, tiene menos ocasiones de disfrutar de su padre y del entorno paterno, por lo que debe rechazarse la petición formulada, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, oída la menor.

SEXTO.- Pensión de alimentos.

También es motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar a su hija. El solicitaba en la demanda que se fijara en 400 € mensuales, la madre se opone y reclama que se mantenga la cantidad establecida anteriormente debidamente actualizada ella estima que es de 588,50 € en el año 2014; el Ministerio Fiscal solicitó 450 € mensuales y el pago de los billetes de avión de los traslados entre España y Finlandia.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con la hija menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los hijos, que permitirán fijar la proporcionalidad y equidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de la menor confiado a su guarda ( art. 103 , 92 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 . En los supuestos de modificar la cantidad establecida es necesario conocer que ingresos existían al tiempo del acuerdo, en este supuesto en el año 2010, y al tiempo de la demanda, en 2014. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

De la abundante prueba practicada tenemos reconocidos unos ingresos al tiempo de este procedimiento del padre de 3.200 € netos mensuales, sin prorrateos; tanto el padre como la madre han tenido otro hijo, pero nada aportan de los ingresos de los respectivos progenitores de cada uno de ellos; la madre en 2010 no consta que trabajara, pero en la actualidad reconoce unos ingresos líquidos mensuales sobre los 1.946 € sin prorrateos, con reducción de jornada; la menor en el colegio de las Irlandesas tiene unos gasto totales por curso escolar sobre los 5.586 €, que incluye matricula, reserva de plaza, enseñanza, comedor, libros, material servicios escolares, seguro, y transporte escolar; además de ello realiza actividades en el Club de las Irlandesas, y música con un coste mensual de 24,75 €. El propio padre reconoce que los vuelos, suelen costarle 150-160 ida y vuelta por persona, y añade que el incremento si se contrata servicio de acompañamiento es sobre los 35 € vuelo. Habiéndose hecho cargo el padre de los billetes de los traslados de la menor, y siendo él quien siempre le acompañaba, es indudable que la menor ha tenido al año tres viajes de ida y vuelta, coincidiendo con los tres periodos vacacionales, y el padre el doble seis, al tener que ir y volver, por lo que sin perjuicio de los que hace el padre para venir a ver a su hija y trabajar en España, es cierto que con los costes manifestados, en gastos de viaje ha tenido aproximadamente unos 1.440 € al año.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado el CD esta Sala considera proporcionado a todas las circunstancias económicas acreditadas, al acuerdo inicial de los padres, a la situación laboral y económica de cada progenitores, a los gastos de la menor, a que próximamente ya se reducirán los gastos de traslado de la menor, que el padre atiende los gastos de la menor en los periodos que se encuentra a su cuidado, la cantidad fijada en la sentencia de instancia de pensión alimenticia para la menor de 512,30 € puesto que en 2015, y en 2016, no ha subido el IPC, se deberá de actualizar al 1-1-2017, siempre que se incremente la cuantía del IPC. Esta cantidad se considera equitativa a las necesidades de las menores, respetuosa con el principio de proporcionalidad del art. 146 CC y a las posibilidades y caudal económico de los progenitores; sin apreciarse ningún error en la valoración de la prueba de entidad suficiente para desvirtuar la pensión fijada. Por todo ello el motivo del recurso debe de desestimarse.

SEPTIMO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, y desestimando la impugnación, no procede hacer imposición de las costas causadas a la parte recurrente, tampoco en relación con la impugnación por la especial naturaleza del procedimiento sobre las medidas con una hija menor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 y 1en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Justino , y desestimando la impugnación de doña María Rosario , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2015 aclarada por Auto de 25-2-2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , en autos de Modificación de Medidas Contencioso de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 405/14, contra doña María Rosario , entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada y en su lugar se acuerda

1º Se establece la posibilidad de que la hija menor Paulina pueda viajar entre Madrid y Helsinki, y viceversa, como menor no acompañada, con asistencia de la compañía aérea, para ello ambos progenitores cumplirán las indicaciones de la citada compañía aérea, llevando a la menor la madre al aeropuerto de Madrid, a la hora indicada, y recogiéndola en el aeropuerto de Helsinki el padre, y viceversa, facilitando el padre los billetes de la menor a la madre con al menos siete días de antelación. El padre se ha de hace cargo del coste total de los billetes de la menor.

2º La menor pernoctará con su padre en los días que este venga a verla a Madrid, con un máximo de duración de quince días, si se excede este tiempo a salvo de otro acuerdo de las partes, pernoctara con el padre tres noches a la semana, a falta de otro acuerdo los lunes, miércoles y viernes, y los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes al lunes que la reincorporara al colegio.

3º Los padres podrán comunicar con la menor por teléfono o por cualquier medio telemático como el Skipe, todos los días cuando no estén con ella, en la franja horaria comprendida entre comprendido los lunes, miércoles, jueves sábados y domingos a las 20,00 y las 20,45 h y de los martes y viernes entre las 18,00 y las 18.45 h., matizándose en este sentido la sentencia.

4º No ha lugar a la modificación del régimen de estancias de la menor con el padre en las vacaciones escolares de Navidad.

5º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia impugnada.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Justino el depósito para recurrir en est alzada y dese destino legal el constituido por la Sra. María Rosario .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0948 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe