Sentencia Civil Nº 380/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 272/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0112455

Recurso de Apelación 272/2016 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 878/2012

APELANTE:D. /Dña. Pablo Jesús

PROCURADOR D. /Dña. PEDRO MORENO RODRIGUEZ

APELADO::D. /Dña. Antonieta y D. /Dña. Alonso

PROCURADOR D. /Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 272/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 878/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 272/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelanteD. Pablo Jesús ,representado por el Procurador D. Pedro Moreno Rodríguez; y, de otra, como demandados y hoy apelados Dª. Antonieta y D. Alonso , representados por la Procuradora Dª. Raquel Nieto Bolaño; sobre responsabilidad letrado.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, en fecha veintitrés de junio de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Don Pablo Jesús , contra Doña Antonieta y Don Alonso , a los que absuelvo de las peticiones contra ellos formuladas. Las costas deberán ser abonadas por el demandante.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante D. Pablo Jesús , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a las contrapartes, que se opusieron a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintitrés de junio del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas por D. Pablo Jesús contra DÑA. Antonieta y D. Alonso , se presenta recurso de apelación por la parte demandante invocando el error en que incurre la Juzgadora de Instancia al valorar la prueba practicada y al aplicar el derecho.

El apelante reclamaba el importe de 54.899,28 Euros en concepto de indemnización por daños físicos o de hecho, y morales, derivada de la acción de responsabilidad civil contractual contra los demandados en su calidad de Letrada y Procurador, que así actuaron en el procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 45, de Madrid, en defensa y representación del apelante, no compareciendo a la vista señalada por la Audiencia Provincial con fecha 26 de febrero de 2.002, en el recurso de apelación promovido contra la citada Sentencia, que condenó solidariamente al demandante (y a otro codemandado) al pago de 6.321.767 pesetas, declarando la responsabilidad que les afectaba como administradores de la entidad DAF CENTRO S.A.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Responsabilidad civil profesional del Abogado.

La responsabilidad civil profesional del Abogado, según se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 y de 14 de julio 2010 , exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i)El incumplimiento de sus deberes profesionales.En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del Abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

(ii)La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007 ).

(iii)La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ).El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1.101 CC .

(iv)Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al Abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del Abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006 , 26 de febrero de 2007 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del Abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su Abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del Abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002 ).

(v)Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del Abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del Abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del Abogado al fracaso de la acción.

TERCERO.- Responsabilidad civil profesional del Procurador.

Entre otras sentencias, ha abordado la cuestión, la STS de 27 de julio de 2.006 , que declara, respecto a las obligaciones profesionales del Procurador: 'La calificación jurídica que corresponde a la relación entre un Procurador y su cliente tiene carácter contractual. La falta de un modelo central de la relación de gestión determina que doctrinal y jurisprudencialmente se construya, quizá de manera no del todo satisfactoria, con elementos del mandato y del arrendamiento de servicios, que responden ambos a momentos históricos y necesidades sociales diferentes. Pueden citarse, entre otras muchas, las SSTS de 28 de enero de 1.998 (, 25 de marzo de 1.998 , 3 de octubre de 1.998 23 de mayo de 2.001 , 7 de abril de 2.003 y 11 de mayo de 2.006 , que acuden a la figura del mandato representativo, mientras que otras, como la STS 13 de 25 de noviembre de 1.999 entiende aplicable el régimen del contrato de arrendamiento de servicios.

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. La responsabilidad por negligencia o morosidad concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredita, si, como normalmente ocurre, está en su mano, haber actuado con el grado de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias y haber concurrido circunstancias imprevisibles o inevitables que impidieron el cumplimiento en los términos convenidos.'

La reciente STS de 15 de junio de 2.016 también prevé que 'La inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar -incluso el artículo 553-3º LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad disciplinaria exigible por el tribunal-...'

Igualmente la jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 21 de junio de 2007 ).

En ambos casos (Letrado y Procurador), la responsabilidad de tales profesionales responsabilidad no será exigible cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del éstos 'al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción.'

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Invocado el error en la valoración de la prueba, y haciendo uso esta Sala de la facultad revisoria de las actuaciones, debemos confirmar el iter de los procesos judiciales descrito por la Juzgadora de Instancia.

Se alega la infracción del artículo 405 LEC al haber considerado la Juzgadora, como motivos de oposición, cuando no constan en la contestación de la demanda, el hecho de que los profesionales demandados no percibieran honorarios por las numerosas intervenciones realizadas y que las posibilidades del recurso eran limitadas. Este motivo se rechaza de plano. De la simple lectura de la contestación a la demanda de la letrada consta al folio 8 que fue un motivo expreso de oposición, y en cuanto al segundo extremo también consta su referencia expresa en ambas contestaciones, que luego se amplía en los fundamentos de derecho.

Partiendo de lo expuesto y de las circunstancias que valora la Juzgadora de Instancia, ésta llega a la conclusión de que los demandados debieron emplear una mayor diligencia para intentar suspender la vista señalada en la audiencia provincial, a la que ninguno de ellos compareció, pero que abordado el necesario examen del juicio de probabilidad del éxito de la acción, concluye la poca probabilidad existente de que prosperase el recurso de la apelante, no concurriendo una razonable certidumbre de probabilidad del resultado.

Recordemos que la doctrina legal entiende que el daño por 'pérdida de oportunidades' es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal. Y si el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del profesional.

Además quien propugna la responsabilidad del profesional, viene gravado con la carga de acreditar que ha sufrido un perjuicio por la actuación profesional negligente de aquel, así como la relación de causalidad, a través de criterios de imputación objetiva, entre el proceder del profesional y el resultado causado, pues nada impide que un incumplimiento contractual, por sí solo, no sea fuente generadora de perjuicios.

Desde estas perspectivas, de la lectura de la Sentencia dictada por la Sección 10ª de fecha 4 de marzo de 2.002 , se evidencia que la decisión desestimatoria del recurso se ampara en que la incomparecencia de la letrado privaba al tribunal de conocer las causas de la apelación.

QUINTO.- A la vista de lo acontecido en la Sección 10ª, y conforme se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional (concretamente al folio 414) también se acredita que la causa de la incomparecencia de la Letrada al acto de la vista vino causada por la intervención a que fue sometido el hijo de la misma, la tarde anterior al día señalado, encontrándose a fecha 26 de febrero de 2.002 ingresado en el hospital. Causa que considera esta Sala era motivo justificado de suspensión atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188.1.5º LEC . Consta que el Procurador presentó el mismo día, en el Registro General de la Audiencia Provincial, acompañando documento acreditativo de la intervención del menor, escrito dando a conocer esta situación y solicitando la suspensión, escrito que no consta recibido el mismo día por la Sección 10ª. Igualmente se declaraba acreditado que el Procurador (o persona por él encargada) realizó llamada telefónica a la secretaría de la Sección a fin de comunicarlo oralmente, y que expresamente se le advirtió que debía acudir a la vista, en cuyo momento el Tribunal resolvería lo procedente, de lo que se extendió diligencia.

De lo que concluimos, a diferencia de lo que concluye la Juzgadora de Instancia, que no apreciamos falta de diligencia alguna en la actuación de la Letrada, ante la situación sobrevenida de la intervención quirúrgica de su hijo. Por tanto, no cabe exigirle responsabilidad por su falta de comparecencia al acto de la vista, ya que comunicó inmediatamente al Procurador la causa que imposibilitaba su asistencia al juicio, lo que no ha quedado desvirtuado de contrario.

En cambio, si advertimos esta falta de diligencia en la actuación del Procurador que desatendió las instrucciones de la secretaría de la Sección, no acudiendo al acto de la vista, cuando era más que probable (dada la premura de su presentación) que el escrito instando la suspensión no llegase a tiempo a la Sala, como ocurrió. No se trata, por tanto, de que la costumbre del foro fuera celebrar las vistas en la Audiencia Provincial con la única presencia de los letrados. De hecho la vista fue celebrada con la sola presencia del letrado de la contraparte. La cuestión es que la comparecencia del Procurador, tras ser advertido, resultaba necesaria para instar y justificar la incomparecencia, por causa motivada, de la Letrada de los apelantes, y no acudió.

Tras ello ha de valorarse la pérdida de oportunidad procesal, conectada con el grado de probabilidad de buen éxito del recurso presentado por el apelante. No se trata de que la Sentencia apelada considere necesario su análisis (lo que critica el apelante reiteradamente), es que se trata de una consecuencia inescindible de la acción que se ejercita, como se ha expuesto anteriormente al abordar la doctrina aplicable.

La Sentencia que se confirma en la Sección 10ª es la de fecha 7 de mayo de 1.999, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45, por la que se condenaba solidariamente a los administradores de DAF Centro, por no haber procedido a liquidar ordenadamente la sociedad, habiendo resultado vinculante, desde el punto de vista fáctico, lo resuelto en la Sentencia de fecha 15 de abril de 1.996 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10. En la citada sentencia de 1ª Instancia se resolvía la excepción de litispendencia que el apelante había formulado a tenor del artículo 533.5º LEC de 1.881, en relación al recurso de audiencia al rebelde que se había presentado. Dicha excepción fue rechazada, porque ni concurría la necesaria identidad de partes, ni identidad de acción, pero era previsible que se reiterara, como uno de los argumentos de los demandados, al apelar, lo que podía o no ser acogido a la vista de las circunstancias concurrentes en aquel momento.

Recordemos que conforme la STS de 9 de marzo de 2.000 '...hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes'. En este caso, la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base, y aquí no se exige la triple identidad citada. Así se regulaba en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, como unificada a la prejudicialidad, lo que actualmente se contemplan en los artículos 222 y 421, en el primer caso, y en el artículo 43 LEC respecto del segundo, que recoge 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

La cuestión es que aun en el supuesto caso de que hubiese sido acogida la excepción y acordada la suspensión del curso de las actuaciones, debemos tener presente que el auto de admisión a trámite de dicho recurso de audiencia al rebelde fue revocado el 25 de noviembre de 2.002 (al folio 437), momento en que la suspensión del recurso de apelación hubiera quedado sin efecto, siendo altamente previsible que en el periodo que transcurrió desde esa fecha, hasta que no vuelve a presentarse la segunda demanda de rescisión, el 7 de marzo de 2.003, se hubiera dictado Sentencia en apelación confirmando los pronunciamientos de 1ª Instancia, dado que recuperaba sus efectos vinculantes la Sentencia dictada el 15 de abril de 1.996 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10.

Por tanto, aunque por motivos distintos, compartimos las conclusiones señaladas en la Sentencia ahora apelada, por cuanto del examen del juicio de probabilidad del éxito de la acción, no se advierte la concurrencia de una razonable certidumbre de que el resultado que se hubiere obtenido hubiera sido otro, no apreciándose, consecuentemente, una pérdida efectiva de oportunidad. Resultando, además, que aun a pesar de que consta que la ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado 1ª Instancia nº 45 se intentase suspender sin éxito, lo cierto es que al apelante podía haber ejercitado, y no hizo, otro tipo de acciones judiciales a fin de recuperar lo pagado contra quien cobró o aquella que le fue señalada incluso en la STC obrante a los folios 405 y siguientes, haciendo dejación de su derecho a diferencia de la actitud mostrada por quien fuera condenado conjuntamente, en virtud de la acción de responsabilidad de los administradores. De lo que se desprende que el apelante sería igualmente informado de las posibilidades procesales que tenía en su mano, con independencia de su resultado, que no podía preverse.

De todo lo cual se concluye que no concurre error en la Juzgadora de Instancia, ni en cuanto a la valoración de la prueba obrante en el pleito, ni en relación al derecho aplicado ( artículos 1.101 y ss, y 1.544 y concordantes del Código Civil ).

SEXTO.- COSTAS.

Finalmente, respecto a la condena en costas, considera esta Sala que, dadas las complejas circunstancias expuestas en el caso, concurrían serias dudas de hecho sobre el análisis de la pérdida de oportunidad procesal, conectada con el grado de probabilidad de buen éxito del recurso, lo que conduce a revocar el pronunciamiento condenatorio en costas a la parte actora a tenor del artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , no procediendo imponerlas a ninguna de las partes. Lo que supone la estimación parcial del recurso exclusivamente a estos efectos.

Por el mismo motivo, tampoco procede imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR YESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo Jesús contra la Sentencia dictada con fecha 23 de junio de 2.015 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 878/12, revocándose exclusivamente el pronunciamiento sobre las costas devengadas en 1ª Instancia, que no se imponen a ninguna de las partes, confirmando el resto de los pronunciamientos de la citada resolución.

No se imponen las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, y se acuerda la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.