Sentencia CIVIL Nº 380/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 902/2015 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 902/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 54 de BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 105/2014
S E N T E N C I A Nº 380/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª MONTSERRAT SAL SAL
D. JUAN FRANCISCO GARCÍA EGIDO
En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº54 de Barcelona con el nº
105/2014 a instancia de Calixto , representado por el Procurador sr. Sanz Lopez, contra Elisa , representada
por el Procurador Sr. Cortada García, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de abril de 2015
por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:...debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Don Calixto ...

contra Doña Elisa y debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la reconvención formulada de contrario , y, en consecuencia, acuerdo: 1º Declarar disuelta la comunidad de bienes existente entre las partes sobre la vivienda sita en el NUM000 escalera A del nº NUM001 - NUM002 de la C/ DIRECCION000 de Barcelona (finca nº NUM003 , folio NUM004 , libre NUM005 , sección NUM006 , tomo NUM007 , R. Propiedad nº 10 de Barcelona).

2º a fin de hacerse efectiva la división, en ejecución de sentencia se procederá a la venta de la vivienda en publica subasta con admision de licitadores extraños, siendo el avaluo de la finca el ya efectuado por el perito judicial.

3º el precio de la venta se repartirá de la siguiente forma: al señor Calixto le corresponde el 50% del precio de venta y además la cantidad de 30.000 euros. Y a la señora Elisa el resto del precio (el 50% menos 30.000 euros).

4º condenar a doña Elisa a abonar a don Calixto el 50% del importe del seguro de la vivienda abonado por don Calixto acreditado documentalmente durante el proceso en su fase declarativa mas el 50% del que se devengue y pague el actor tras la sentencia; y también el 50% de las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios que pudieran producirse tras la sentencia y que el señor Calixto abone. Este importe se liquidara en un incidente de ejecución de sentencia a tramitar según los arts. 712 y ss LEC una vez la finca haya sido vendida.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del litigio ...'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación tanto la parte actora cuanto la parte demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslados reciprocos entre ambos recurrentes que se opusieron elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

La demanda rectora de la presente Litis, presentada por Calixto , pretendía, conforme al suplico de la misma, la disolución de la cosa común y en cumplimiento de obligaciones contra Elisa , interesando la condena a la parte demandada a estar y pasar por la división del único bien inmueble que constituyo domicilio familiar en los términos establecidos legalmente, adjudicándose el cotitular actor la mitad indivisa de la demandada abonando a esta el precio de su participación o vendiéndose por el precio pactado con reparto del sobrante del beneficio en los términos pactados; se condene a la demandada al cumplimiento de los pactos alcanzados en sede del proceso de divorcio y condenándole a que le abone, directamente o a través de compensación de créditos, la cantidad de 30.000 euros; se la condene igualmente al reintegro al actor de la mitad de las cantidades abonadas por el mismo a sus exclusivas costas desde la fecha del dictado de la sentencia de divorcio y hasta el momento de la adjudicación de la mitad indivisa de la finca relativos a los importes devengados por la Comunidad de Propietarios(derramas ordinarias y extraordinarias), seguro anual, impuestos municipales, recibos de suministros y amortización de préstamo de la finca litigiosa; se la condene, por ultimo, a comparecer ante el fedatario publico para el otorgamiento de la escritura de adjudicación y para recoger el sobrante a su nombre y en defecto de lo anterior se eleve a publica a sus costas la citada compraventa por el juzgador.

Por la demandada se manifestó allanamiento parcial respecto a la accion de división interesada, oponiéndose al procedimiento de división propuesto de contrario y a la reclamación económica, formulando demanda reconvencional en la que interesa se le adjudique la mitad de la finca titularidad de Calixto , previo pago al mismo del valor que el Tribunal determine como valor pericial de dicha participación; subsidiariamente, caso que éste manifieste interés en la adquisicion de la mitad indivisa de la finca se acuerde que decida la suerte, si aquel a quien la suerte le ha permitido adjudicarse la vivienda no lo hiciese dentro del plazo establecido, porque no pudiese pagar la mitad del valor tasado de la vivienda , o por cualquier otro motivo, se lo pueda adjudicar el otro comunero que manifieste tener interés y, si ninguno de los comuneros tiene interés en dicha adjudicación, o ninguno puede pagar la mitad del valor peritado, se proceda a la venta de la vivienda a terceros, mediante publica subasta, con licitación a terceros extraños y distribución del precio que se obtenga entre ambas partes a prorrata de su participación en el proindiviso de la finca registral.

Ambas partes, en sus escritos, reconocen que en procedimiento de divorcio nº 858/2007, seguido ante el jugado de primera instancia nº 15 de Barcelona, se dicto sentencia, en fecha 6 de noviembre de 2007 , en la que se acuerda el divorcio y se aprueba el convenio regulador presentado por las partes, con transcripción del mismo ,en cuyo ordinal

QUINTO, 'liquidación del Regimen económico matrimonial', se establece que el mismo es el de separación de bienes, siendo ambos cónyuges propietarios proindiviso de la finca ya referida, adquirida el 18 de septiembre de 1998, que, se dice, carece de cargas o gravámenes y a continuación se recoge: 'que ambas partes , de sus libres y espontaneas voluntades y sin que dicha operación suponga quebranto, ni enriquecimiento patrimonial para ninguno de los consortes, acuerdan , realizar las gestiones necesarias para proceder a la venta a un tercero del inmueble, procediendo con el fruto total recibido a distribuirlo del siguiente modo: a don Calixto la mitad del precio de la compraventa que realicen mas la suma de 30.000 euros, correspondiendo el montante restante de la venta a doña Elisa , liquidando cada uno de ellos los impuestos que puedan corresponderles. Con dicha compra-venta a tercero y la distribución del precio anteriormente reseñada los cónyuges se darán por totalmente compensados y se comprometen expresamente a nada mas pedirse ni reclamarse por ningún concepto.

Dado el transcurso del plazo previsto en el articulo 518 de la LEC , sostiene el actor que la citada sentencia no puede ser ejecutada, no obstante, dice, que se puede ejercitar el derecho en el proceso ordinario correspondiente, ex articulo 522.3 LEC .

El juez a quo estimo parcialmente las pretensiones de la actora declarando la disolución de la comunidad de bienes y, con base a la cosa juzgada material positiva, habiéndose homologado judicialmente en sentencia de divorcio el acuerdo de las partes sobre el modo de llevar a cabo la división, acordó su venta en publica subasta y condeno a la demandada a abonarle al actor 30.000 euros de su participación en el 50% del precio de venta. Estimo parcialmente las pretensiones de condena al abono del 50% de las cantidades correspondientes al seguro de la vivienda acreditadas durante el proceso y las posteriores a la sentencia asi como las derramas extraordinarias de la CCPP posteriores a la sentencia.

No estando conformes las partes con tal resolución recurren ambas reiterando, en esencia, las peticiones contenidas en sus escritos iniciales. Sentados asi los términos del debate, se hace preciso, en primer lugar, examinar la procedencia de la accion ejercitada atendiendo al contenido de la sentencia dictada, en fecha 6 de noviembre de 2007, en el proceso de divorcio 858/2007 , seguido ante el jugado de primera instancia nº 15 de Barcelona.



SEGUNDO.-De la cosa juzgada material.

Se ampara el actor, para el ejercicio de la accion de división de cosa común y la forma de llevarla a cabo, dado que la accion ejecutiva de la sentencia de divorcio ha caducado , en el apartado 3 del articulo 522 de la LEC , no obstante dicho precepto solo tiene dos apartados y es del siguiente tenor: Artículo 522. Acatamiento y cumplimiento de las sentencias constitutivas. Solicitud de actuaciones judiciales necesarias 1. Todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica.

2. Quienes hayan sido parte en el proceso o acrediten interés directo y legítimo podrán pedir al tribunal las actuaciones precisas para la eficacia de las sentencias constitutivas y para vencer eventuales resistencias a lo que dispongan.

Como puede apreciarse dicho precepto se refiere a las sentencia constitutivas o merodeclarativas y no faculta en modo alguno a las partes que han obtenido una sentencia judicial firme a acudir de nuevo a la via ordinaria cuando ha transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejecución.

Pese a que, en un primer momento, determinados Tribunales consideraban las sentencias de división de cosa común no susceptibles de ejecución por su carácter meramente declarativo, dicha postura ha sido superada siendo prácticamente unánime la doctrina respecto al carácter ejecutivo de dichas sentencias, por lo que el precepto referido no seria de aplicación al caso de autos.

Dice el actor que ya no le es posible ejecutar la sentencia, en lo que al acuerdo de división de la vivienda se refiere, al haber transcurrido el plazo legalmente previsto, no obstante, del petitum de su escrito inicial claramente se constata que su pretension se aparta del contenido del convenio pues, habiéndose acordado la venta de la vivienda a tercero, aquí interesa se le adjudique el bien (apartado a) de su suplico), y, en cumplimiento de aquel convenio, se condene a la demandada al abono, bien directamente bien via compensación, de la cantidad de 30.000 euros, que aporto de mas en la compra del inmueble, una vez se le adjudique el 50% de su participación en la finca(apartado b); interesando, igualmente, el reintegro de cantidades que ha venido sufragando en relación con el seguro,gastos de la Comunidad de Propietarios, impuestos, suministros y amortizaciones de préstamo ( apartado c) y al otorgamiento de escritura publica (apartado d).

Lo mismo hace la demandada en su demanda reconvencional pues, contrariamente a lo pactado, interesa se le adjudique la vivienda previo pago del 50% al actor reconvenido, y, en su caso, sorteo y en ultimo extremo publica subasta. Discutiendo igualmente la procedencia del abono de los 30.000 euros en la forma pactada pues entiende que realizada la venta primero se abonaran los 30.000 euros al actor y el remanente se dividirá al 50% entre las partes, o, de hacerse primero la adjudicación del 50% se le reste de su parte 15.000 euros, dado que de los 30.000 euros abonados de mas por el actor en la adquisicion del bien el 50% serian a su cargo .

Ni la parte demandada/reconviniente ni el juez, se han planteado la falta de competencia o inadecuación del procedimiento. Limitandose el juez de instancia a analizar el valor de cosa juzgada de la sentencia de divorcio en sus fundamentos jurídicos Tercero y Cuarto, mas solo en su aspecto posivitivo, y simplemente en relación con el sistema de reparto del precio obtenido con la venta. Asi dice que la venta de inmueble ( a través de gestiones privadas de los litigantes) y el reparto del precio ya se acordó en el pacto quinto de la sentencia de divorcio, analizando acto seguido la doctrina y jurisprudencia sobre la cosa juzgada para concluir en su fundamento cuarto: ' de acuerdo con todo lo expuesto en el fundamento anterior, este juzgados esta vinculado por lo decidido en el procedimiento de divorcio. Ocurre que las gestiones privadas de las partes no han llegado a buen fin( no se ha podido vender la finca) y la sentencia del proceso de familia es ya inejecutable porque la accion ejecutida ha caducado ex art. 518 LEC al haber transcurrido mas de cinco años desde que se dicto la sentencia y devino firme. De ahí la necesidad de la actio comuni dividundo ejercitada en la presente Litis.

Ahora bien, el pacto de reparto del precio si se mantiene vinculante para este juzgado y para las partes...' No se comparte. La cosa juzgada en el caso de autos no opera solo en su faceta positiva sino también en la negativa impidiendo que se pueda analizar en un nuevo proceso lo juzgado con eficacia de cosa juzgada en un proceso previo. Asi el art. 222.1 de la LEC establece: 'La cosa juzgada de sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.' Es cierto que en su apartado 4, el referido precepto dispone: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.' Mas, en el caso de autos, la sentencia de divorcio , al homologar el convenio regulador presentado por las partes transcribiendo el mismo en su integridad en el Fallo , ha resuelto sobre la disolución del condominio, sobre la que ambos conyuges mostraban su conformidad, y sobre la forma de llevarla a cabo, con lo que no estamos ante un 'antecedente lógico de lo que sea su objeto' sino ante el mismo objeto (disolución del condominio y división de cosa común en la forma pactada) y entre las mismas partes, si bien seguido en un proceso y ante un órgano judicial distinto y competente para su conocimiento en aplicación de lo establecido en los artículos 43 y 76 del anterior Codi de Familia , actual art 233 del CCC, 807 y 541 de la LEC , lo que impide un nuevo proceso. Las partes manifestaron su conformidad a disolver el condominio sobre el único bien que tenían en copropiedad y dada su indivisión material o física acordaron igualmente que procederían a su división mediante la venta a un tercero asi como la forma de repartirse sus participaciones, acuerdo que les vincula, no ya por mor de la fuerza vinculante de los contratos ( art. 1091 del CC ) sino por la fuerza de cosa juzgada de la sentencia que homologo el mismo ( art. 222.1 LEC ).Fuerza de cosa juzgada que puede ser apreciada de oficio en esta alzada. Asi,( entre otras muchas) la sentencia del TS de 22 de diciembre de 1982 establece: 'la cosa juzgada material, cuando es notoria su existencia y en cuanto afecta al inmediato fin del proceso así como a la seguridad jurídica y al prestigio de unos órganos estatales, los jurisdiccionales, pertenece a la esfera del dominio público debiendo en consecuencia ser apreciada de oficio por los Tribunales' Ha de tenerse en cuenta que el fundamento de la cosa juzgada material radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídicas ( Asi lo plasman, entre otras, la STS de 23 de marzo de 1993 ).



TERCERO.- De la modificación de las medidas contenidas en convenio regulador homologado judicialmente.

Como hemos plasmado en los fundamentos previos, lo que pretenden las partes es modificar los términos del pacto Quinto del Convenio regulador homologado judicialmente y ello solo puede llevarse a cabo a través del procedimiento de modificación de medidas ante el órgano judicial que dictó la Sentencia de divorcio aprobando aquel Convenio.

Asi lo dispone, ad exemplun La sentencia de la Audiencia Provincial de Barelona ,sección 18, de 22 de julio de 2014, analizando un supuesto similar al de autos , en cuanto que acordada en convenio regulador en procedimiento de divorcio la venta del bien común y la forma de llevarla a cabo, la misma se hizo inviable interesando las partes la modificación de medidas en el procedimiento de divorcio con sustento en la clausula rebus sic stantibus: '

TERCERO.- La sentencia recurrida ha modificado el pacto tercero del convenio regulador del divorcio en cuanto que suprime del mismo toda referencia al precio de la vivienda familiar, acordando que la venta de la misma se lleve a efecto a través del procedimiento establecido en el artículo 806 y ss. de la LEC , en lugar de procederse a la venta del mismo por un importe mínimo de 700.000.- euros, pudiendo rebajarse hasta 650000.- euros, como establecieron ambas partes en el convenio regulador del divorcio. La parte recurrente se ha opuesto a esta modificación alegando que este pacto describe un acuerdo estrictamente económico, de derecho dispositivo, que no puede ser modificado.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la sentencia de divorcio acordó aprobar el convenio suscrito por ambos progenitores, 'en sus propios y estrictos términos', es decir, íntegramente y sin exclusión de ningún pacto; de lo cual se infiere que el procedimiento de modificación de medidas de la sentencia de divorcio constituye el cauce procesal adecuado para el examen de la procedencia de la modificación de los acuerdos suscritos en el mismo.

En el convenio regulador del divorcio ambos cónyuges acordaron, en relación con los bienes comunes del matrimonio en concreto la vivienda familiar situada en Sant Quirze del Vallès, gravada con una hipoteca del BBVA cuyo saldo ascendía a €103.000 aproximadamente, que procederían a su venta por un importe mínimo de €700.000, pudiendo revisarse a la baja hasta alcanzar los €650.000 en el caso de existir un comprador por dicho importe, prestando ambos cónyuges su consentimiento a la referida venta según lo dispuesto. Hasta tanto no se formalice la venta el uso de la vivienda familiar se atribuyó a la esposa siendo de cuenta del esposo el pago íntegro de las cuotas del préstamo hipotecario, así como el 50% del IBI y siendo a cargo de la esposa el 50% del IBI restante, el pago íntegro de la tasa anual de recogida de residuos y el pago de los suministros en su integridad.

La sentencia recurrida estima la modificación del pacto III del convenio regulador del divorcio por considerar aplicable a este supuesto la regla Rebus sic stantibus como instrumento para restablecer el equilibrio entre las partes alterado por la modificación sobrevenida de las circunstancias que concurrían en el momento de suscribir el contrato. La sentencia recurrida aplica esta regla valorando que, atendidas las circunstancias concurrentes en este caso, en que han transcurrido dos años sin haberse recibido ninguna oferta de compra de la vivienda familiar, y teniendo en cuenta que el actor asumió una obligación superior a la que le correspondía por razón de la copropiedad ante la expectativa de la venta de la vivienda, encontrándose, por ello, en una en un encrucijada económica, procede modificar el pacto III del convenio regulador del divorcio, en el sentido de dejar sin efecto la valoración del inmueble pudiendo las partes interesar la adjudicación del mismo a través del procedimiento correspondiente.

La cláusula rebus sin stantibus ha sido aplicada por los Tribunales en las relaciones contractuales de tracto sucesivo y también en compraventas con precio aplazado o con opción de compra, cuando ha tenido lugar una alteración sobrevenida, no prevista, de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes en el momento de contratar, de forma que esta alteración de las circunstancias ha podido producir, en determinados casos, la ruptura del equilibrio interno del contrato, convirtiendo en excesivamente onerosa la prestación de una de las partes. La aplicación de esta regla tiene como finalidad remediar o restablecer el equilibrio o la economía interna del contrato. La cláusula rebus sic stantibus, que ha sido creada y desarrollada por la jurisprudencia, es aplicada con extrema cautela y de forma restrictiva por afectar al principio general pacta sunt servanda y al principio de seguridad jurídica. Jurisprudencialmente se ha exigido para su aplicación la concurrencia de los requisitos siguientes: 1. Que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato y las que concurren en el momento de su cumplimiento; 2. Que ha consecuencia de esa alteración, se haya producido una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo de las pretensiones convenidas; 3. Que no exista otro medio jurídico para compensar ese desequilibrio; 4. Que esas nuevas circunstancia fueran del todo imprevisibles para las partes al momento de la celebración del contrato y 5) Que la parte que solicita la aplicación de esta cláusula, tenga buena fe y carezca de culpa ( STS de 27 de junio de 1984 y 19 de abril de 1985 , entre otras). Más recientemente debido al cambio en las condiciones del mercado que ha comportado la crisis económica, esta figura jurídica ha adquirido mucha más relevancia, planteándose en muchos procedimientos judiciales como fundamento para solicitar la revisión o la terminación de pactos suscritos antes de la crisis invocando esta cláusula. Estos procedimientos están dando lugar a pronunciamientos del Tribunal Supremo, en los que se viene delimitando en cada caso la procedencia o no de aplicar la referida cláusula ( Sentencias de fechas 17 de enero y 26 de abril de 2013 ).

En el caso que es objeto de este procedimiento la Sala comparte el criterio aplicado en la resolución recurrida, teniéndose en cuenta que la situación de crisis económica que ha comportado una alteración de las circunstancias económicas y, en concreto, de los precios de las vivienda, los cuales han descendido al nivel en el que se encontraban hace varias años, ha sido calificada como hecho notorio por el TS en sentencia de 26-4- 2013. Este descenso tan considerable, no previsto por las partes e imprevisible, imposibilita la ejecución del contrato en los términos en que el mismo fue pactado y conduce a una de las partes a una situación de desequilibrio frente a la otra. La admisión de la cláusula comporta en este caso la modificación del contrato, con el fin de compensar el desequilibrio, teniendo presente que a lo imposible no se puede estar obligado ('ad impossibilia nemo tenetur'). La solución aplicada en la sentencia recurrida constituye el único medio de compensar el desequilibrio pudiendo venderse la vivienda conforme a los precios actuales del mercado.

Aún cuando se ha desestimado el recurso de apelación interpuesto en relación con este extremo debe, sin embargo, tenerse en cuenta que la remisión al procedimiento previsto en el 806 y ss, es inadecuada, pues el mismo sólo es aplicable a los supuestos previstos en el 232-12.2 del CCCat., es decir, cuando existen varios bienes en comunidad ordinaria indivisa. Sin embargo, en este caso sólo existe un bien, motivo por el cual no procede acudir al procedimiento previsto en el artículo 806 y ss. de la LEC , pudiendo efectuarse la adjudicación en ejecución de la sentencia.

Llegados a este punto las partes podrán: interesar la ejecución en los términos convenidos y aprobados en la sentencia de divorcio ante el Juzgado que la dicto, sin que el transcurso del plazo legalmente previsto sea un óbice en cuanto la LEC no prevé la apreciación de la caducidad de oficio sino que debe ser opuesta por la contraparte , art 518 en relación con los arts. 551 , 556,1 y 557.4 de la LEC (asi , entre otras, en la SAPBarcelona, sección 12, de 25 de octubre de 2006), oposición que se nos antoja inviable porque ello conllevaría a la partes a una situación de indivisión sine die.

Interesar la modificación de medidas ante el juzgado de familia que dictó la sentencia de divorcio acreditando cumplidamente la imposibilidad de llevar a cabo el acuerdo en los términos acordados por cambio sustancial de circunstancias ( 233.7 CCC en relación con los artículos 775 y concordantes de la LEC ).

Acudir voluntariamente al procedimiento de subasta voluntaria previsto en la Ley 15/2015 de Jurisdiccion voluntaria , arts 108 a 111 ).

Cumplir voluntariamente con lo acordado en convenio regulador o alcanzar extraprocesalmente cualquier otro acuerdo.

En atención a lo expuesto, las alegaciones de los recurrentes no pueden ser estimadas pero tampoco es procedente la confirmación de la resolución de la instancia que deberá ser modificada en el sentido de entender que la cosa juzgada impide analizar las pretensiones de las partes que deberán hacer valer en su caso en el procedimiento de modificación de medidas ante el juez que dicto la sentencia de divorcio, sin que la decisión de esta Sala pueda ser calificada de incongruente toda vez que se trata de una cuestión de orden publico que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los tribunales, sin necesidad de que medie alegación de parte ( STS 22 de diciembre de 1982 referida ut supra ). Tampoco el hecho de que la parte actora ejercite acumuladamente una accion de reembolso respecto de aquellos gastos relacionados con la vivienda ha venido sufragando desde la sentencia de divorcio podría tildar de incongruente por omisión la presente resolucion, en cuanto la misma tiene carácter accesorio y vinculado a las resultas de la división pudiendo liquidar dichos gastos en el momento en que aquella se materialice.



CUARTO.- costas.

Por lo argumentado, no procede hacer condena en costas en ninguna de las instancias. No obstante no es procedente la devolución del deposito constituido para recurrir.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Calixto Y Elisa contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona el dia 28 de abril de 2015 en el seno del Procedimiento ordinario 105/2014, no obstante, revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos la integra desestimación de la demanda asi como de la demanda reconvencional atendiendo al instituto de la cosa juzgada que apreciamos de oficio, ello sin perjuicio de que las partes puedan acudir al procedimiento de ejecución de sentencia y/o modificación de medidas o procedimiento de jurisdicción voluntaria de subasta voluntaria ante el órgano competente . No se hace especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las instancias, no obstante, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.