Sentencia CIVIL Nº 380/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 47/2017 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00380/2017
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Equipo/usuario: FHO
N.I.G. 09018 41 1 2011 0100295
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000128 /2011
Recurrente: ELECTRICIDAD CARAZO SL
Procurador: MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA
Abogado: GONZALO DOMINGUEZ RUIZ
Recurrido: MONTAJES ELECTRICOS Y CALEFACCION S.A., CECOGA SERVICIOS
AGROPECUARIOS SL , Carmelo , Esteban , Herminio , Luis , Ramón , EUROCAMIONES ARANDA SL ,
Jose María , EXCLUSIVAS MAQUIUSA SL , GRUPO MECANICO CASTELLANO (GRUMECA) , UBACOM
DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL (ANTES AUTOMAR) , Juan Pablo , Bibiana , TALLERES AVELINO
ESGUEVA SA , SEMIRREMOLQUES ROJO SL , TALLERES ANMAR SL , ARCELOR DISTRIBUCION
NORTE , ITEVELESA , ARRENDAMIENTOS DE BURGOS SA , María Purificación
Procurador: JOSE ENRIQUE ARNAIZ DE UGARTE, JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN , JOSE
LUIS RODRIGUEZ MARTIN , JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN , JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN ,
MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE , MARIA DEL CONSUELO ALVAREZ GILSANZ , JOSE LUIS
RODRIGUEZ MARTIN , ALFREDO RODRIGUEZ BUENO , JOSE ENRIQUE ARNAIZ DE UGARTE , JOSE
LUIS RODRIGUEZ MARTIN , JOSE CARLOS ARRANZ CABESTRERO , JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN ,
JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN , MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE , MARCOS MARIA ARNAIZ
DE UGARTE , JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN , MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE , JOSE LUIS
RODRIGUEZ MARTIN , JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN , ALFREDO RODRIGUEZ BUENO
Abogado: MIGUEL JULIAN MATEOS CUESTA, PEDRO GUERRERO ROMERA , PEDRO GUERRERO
ROMERA , , , ALFONSO SEBASTIAN HOLGADO MEDIAVILLA , , , ALVARO M. ONTOSO TERRADILLOS ,
MIGUEL JULIAN MATEOS CUESTA , , , , , , , , , , ,
S E N T E N C I A Nº 380

TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTITRÉS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE
En el Rollo de Apelación nº 47 de 2.017, dimanante de Juicio Ordinario nº 128/2011, del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aranda del Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2.016 , siendo parte, como demandante-apelante ELECTRICIDAD
CARAZO S.L., representado, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª María Victoria Recalde de la
Higuera y defendido por el Letrado D. Gonzalo Domínguez Ruiz; y como demandada-apelada MONTAJES
ELECTRICOS Y CALEFACCIÓN S.A., EXCLUSIVAS MAQUIUSA S.L., representada, ante este Tribunal, por
el Procurador D. José Enrique Arnaiz de Ugarte y defendido por el Letrado D. Miguel Julián Mateos Cuesta;
D. Ramón , representado, ante este Tribunal, por el Procurador Dª Consuelo Álvarez Gilsanz y defendido por
el Letrado D. Alfonso Sebastián Holgado Mediavilla; D. Jose María y Dª María Purificación , representados,
ante este Tribunal, por el Procurador D. Alfredo Rodríguez Bueno y defendidos por el Letrado D. Álvaro
M. Ontos Terradillos; UBACOM DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. (ANTES AUTOMAR), representado,
ante este Tribunal, por el Procurador D. José Carlos Arranz Cabestrero y defendido por el Letrado D. Miguel
Julián Mateos Cuesta; D. Luis , TALLERES AVELINO ESGUEVA SA, ARCELOR DISTRIBUCIÓN NORTE,
SEMIREMOLQUES ROJO SL, representados, ante este Tribunal, por el Procurador D. Marcos María Arnaiz
de Ugarte y asistidos de los Letrados D. Alfonso Sebastián Hlgado Mediavilla y D. Rafael de las Heras Alonso;
CECOGA SERVICIOS AGROPECUARIOS SL, D. Carmelo , D. Esteban , D. Herminio , EUROCAMIONES
ARANDA SL, GRUPO MECANICO CASTELLANO (GRUMECA), D. Juan Pablo , Dª Bibiana , TALLERES
ANMAR SL, ITEVELESA, ARRENDAMIENTOS DE BURGOS SA., representados, ante este Tribunal, por el
Procurador D. José Luis Rodríguez Martín y defendidos por el Letrado D. Pedro Guerrero Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Recalde en nombre y representación de ELECTRICIDAD CARAZO, S.L., contra LACOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL POLÍGONO000 DE ARANDA DE DUERO, Luis representado por el Procurador Sr. Arnáiz de Ugarte, EUROCAMIONESARANDA S.L. representado por el Procurador Sr. Rodríguez, CECOGA SERVICIOS AGROALIMENTARIOS S.L., representado por el Procurador Sr.

Rodríguez, Jose María , representado por el Procurador Rodríguez Bueno, Herminio , representado por el procurador Sr. Rodríguez, Ramón , representado por la procuradora Sra. Alvarez, EXCLUSIVAS MAQUISA S.L., representado por el Procurador Sr. Arnaiz de Ugarte, MONTAJES ELÉCTRICOS CALEFACCIÓN S.A., representado por el Procurador Sr. Arnaiz de Ugarte, GRUPO MECÁNICO CASTELLANO S.A. (GRUMECA), representado por el Procurador Sr. Rodríguez, Carmelo , representado por el Procurador Sr. Rodríguez, UBACOM DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L., representado por el Procurador Sr. Arranz, GARAJE MARTIN S.L., Juan Pablo , representado por el Procurador Sr. Rodríguez, TALLERES AVELINO ESGUEVA S.A., representado por el Procurador Sr. Arnaiz de Ugarte, Bibiana Y Esteban , representado por el Procurador Sr. Rodríguez, ITAVALESA, representado por el Procurador Sr.

Rodríguez, TALLERES ANMAR S.L. representado por el Procurador Sr. Rodríguez, ARRENDAMIENTOS DE BURGOS S.A. representado por el Procurador Sr. Rodríguez, María Purificación , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Bueno, IGLEVESA S.L., representado por el Procurador Sr. Rodríguez, SEMIRREMOLQUES ROJO Y JULIÁN ROJO, representado por el Procurador Sr. Arnaiz de Ugarte, Y ARCELOR MITTAL DISTRIBUCIÓN NORTE, representado por el Procurador Sr. Arnaiz, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ELECTRICIDAD CARAZO SL, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 23 de marzo de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación de ELECTRICIDAD CARAZO S.L. se formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de octubre 2016, dictada por el Juzgado de primera instancia número uno de Aranda de Duero , en la que se desestima la demanda formulada por la entidad recurrente contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL POLÍGONO000 DE ARANDA (en lo sucesivo, COMUNIDAD) y otros COMUNEROS de la misma, por entender, en síntesis, 1. Que la expresada COMUNIDAD carece de personalidad jurídica y no puede por ello ser demandada.

2. Que las obras de construcción de las que dimana el crédito de ELECTRICIDAD CARAZO S.L., crédito que le cedió la constructora TEBYCON, no se terminaron y liquidaron conforme a lo pactado, y las realizadas presentaban importantes deficiencias, lo que impide tener al crédito de litis como líquido, vencido y exigible.

La parte recurrente apela la sentencia por entender, en síntesis, 1. Que la sentencia incurre en falta de motivación porque no explica las razones por las cuales considera que la COMUNIDAD carece de capacidad para ser demandada, ni las razones por las que considera que la deuda reclamada no es líquida, vencida y exigible.

2. Que la COMUNIDAD sí tiene capacidad procesal para ser demandada conforme a lo establecido en el artículo 6.5 LEC , y que el resto de codemandados (22 personas físicas y entidades mercantiles) eran todos ellos comuneros de la indicada COMUNIDAD, por lo que deben responder solidariamente junta a ella de la deuda.

3. Que, no discutido el montante del crédito en pleito anterior entre TEBYCON y la COMUNIDAD, crédito cedido posteriormente a ELECTRICIDAD CARAZO, y no constando reclamación alguna desde que concluyeron las obras frente a TEBYCON ni por parte de la COMUNIDAD, ni de sus partícipes, ni la existencia a favor de la COMUNIDAD o de sus comuneros de crédito compensable frente a TEBYCON, lo procedente hubiera sido declarar la responsabilidad solidaria de la COMUNIDAD y del resto de los demandados y su condena al pago del importe reclamado.

Las veintidós partes apeladas, a través de sus respectivas representaciones procesales, se oponen al recurso de apelación formulado de contrario e interesan la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos por entender, en síntesis, 1. En algunos casos, que la COMUNIDAD codemandada carece de personalidad jurídica.

2. En otros, que algunos de los codemandados no forman parte de la COMUNIDAD codemandada.

3. En otros, que la COMUNIDAD codemandada es una COMUNIDAD en régimen de propiedad horizontal y, en consecuencia, la responsabilidad de los comuneros codemandados ha de ser subsidiaria y no solidaria como interesa la parte recurrente.

4. Y, en todos los casos, que la deuda no es líquida, ni vencida, ni exigible porque: a. La constructora TEBYCON no liquidó el valor de la obra conforme al procedimiento previsto en el contrato.

b. TEBYCON no realizó íntegramente la obra en el plazo pactado, y la obra realizada presentó importantes deficiencias, todo lo cual obligó a la COMUNIDAD a dar por resuelto el contrato y a contratar a una tercera empresa que terminara la obra prevista y subsanara las deficiencias de la misma.



SEGUNDO.-NATURALEZA JURÍDICA DE LA DENOMINADA 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL POLÍGONO000 DE ARANDA': SOCIEDAD IRREGULAR CIVIL CARENTE DE PERSONALIDAD JURÍDICA Y SOMETIDA A UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.

La sentencia de instancia, después de analizar la falta de concurrencia de los requisitos previstos en los arts. 2 LPH y 396 C.C ., llega a la conclusión de que la denominada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL POLÍGONO000 DE ARANDA no es una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal (y en esta conclusión este Tribunal está de acuerdo), sino una comunidad de bienes del art. 392 C.C . carente de personalidad jurídica propia y distinta de la de los comuneros que la forman, de lo que la Juez a quo deduce que dicha COMUNIDAD no puede ser demandada (ni, en consecuencia, condenada. Este Tribunal de apelación debe discrepar de esta última conclusión de la Juez de instancia.

La calificación jurídica de una entidad debe ir más allá del nombre con que se le designa en el acto de su constitución más o menos formal o con el que actúa en el tráfico e, incluso, más allá de su consideración tributaria. Hay que estar a sus reales características, a su organización, a sus elementos patrimoniales y personales, a su finalidad y a la actividad que despliega para conseguirla.

Pues bien, descartado (ninguna prueba se ha practicado que lo acredite) que la COMUNIDAD demandada sea una de las entidades colaboradoras en el planeamiento urbanístico (por más que las partes hablen del cobro de subvenciones y de la cesión de terrenos al Ayuntamiento), cabe concluir que no es una comunidad de bienes sino una sociedad civil irregular, que frente a otras posibles (entidad asociativa, sociedad mercantil irregular, etc.) es la calificación más plausible dadas sus características: hay acuerdo de voluntades, y aportación de inmuebles para un fin de carácter civil (una obra civil), pero no se han cumplido los requisitos formales exigidos en la Ley (no se ha otorgado la escritura pública, ni aportado el inventario a que se refieren los arts. 1668 y 1669 C.C .

Existe una sociedad civil, aunque sea irregular, desde el momento en que dos o más personas se obligan a poner en común determinados bienes, con animus societatis ( art. 1665 C.C . y Jurisprudencia que lo interpreta, por todas, STS de 30-04-1983 , 21-06-1983 , 1-10 - 1986 , 20-02-1988 , 6-11-1991 , 8-07-1993 , 14-04- 1998 , 21-06-1998 , 4-11-2004 , 12-12- 2004 , 20-11-2006 .

Aunque una concreta entidad se denomine 'comunidad de bienes', si hay asociación de dos o más personas para realizar una actividad civil (profesional, explotación de bienes) o mercantil (empresarial) para obtener un lucro o un beneficio o utilidad, estaremos a presencia de una sociedad, respectivamente civil o mercantil, no ante una comunidad de bienes La diferencia entre sociedad civil y comunidad de bienes radica: 1. En cuanto a su nacimiento: Mientras la sociedad civil exige dicha voluntad concurrente ( art. 1665 del C.c .), la comunidad de bienes es incidental, existe automáticamente, por ministerio de la ley 'cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas'( art. 392 del C.c .) , sea 'inter vivos', o 'mortis causa' ( art.

1051 y ss. del C.c .), con independencia de tal voluntad de unirse.

2. En cuanto a su fin: La STS de 18 febrero 2009 sienta un criterio diferenciador claro entre la comunidad de bienes y el pacto societario cuando declara que: 'si bien son coincidentes en darse una situación de voluntades en unión, no lo son en cuanto a sus fines y operatividad. Las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindiviso, perteneciente a varias personas, lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio las sociedades civiles, aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, éste se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas'.

3. En cuanto al patrimonio: El hecho de que los socios se obliguen a 'poner en común dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre si las ganancias' no supone su voluntad de transmitir la propiedad de parte de sus bienes ni, por consiguiente, establecer una copropiedad, sino una aportación de dinero, trabajo y el uso de sus bienes respectivos, en la medida precisa, para un único fin: explotar a medias el bien. Dicha afección de los medios patrimoniales a la consecución del fin social, deja de existir una vez que el fin común desaparece o deja de ser perseguido.

Por tal motivo, y como dicen las STS de 5-07-1982 y 19-11-2008 , aunque el párrafo 2º del art. 1669 del C.c . remite la regulación interna de las sociedades civiles irregulares a la de la comunidad de bienes, ello no supone necesariamente que esté por ello sometida totalmente en su estructura y, sobre todo, en sus efectos económicos y patrimoniales al régimen ordinario de la copropiedad.

En este sentido se destaca que mientras que la comunidad está sujeta a la acción de división de la cosa común ex art. 400 C.C ., la sociedad, finalizado el fin de la misma, está sujeta a una partición conforme a las normas de la partición hereditaria conforme establece el art. 1708 C.C .

4. En cuanto a la responsabilidad por deudas: En la comunidad de bienes no hay en principio solidaridad, pues cada comunero percibe rendimientos, paga gastos y responde de deudas derivadas de la tenencia de la cosa común en proporción a su respectiva cuota, conforme se desprende del art. 393 C.C ., aunque la Jurisprudencia ha establecido excepciones en favor de un régimen de solidaridad como en el caso de las deudas de los copropietarios de los pisos y locales frente a la comunidad de vecinos en régimen de propiedad horizontal.

En la sociedad civil regular la Doctrina y la Jurisprudencia ( SAP de Baleares, Sec. 5ª, de 10-05-2010 , 15-04-2010 , 05-04-2010 , SAP de Cantabria, 8 sec. 2ª, de 14-05-2008 , SAP de Murcia, sec. 5ª, de 5-07-2004 , SAP de Barcelona, sec. 13ª, de 30-04-1998 , SAP de Huesca de 14-05-2004 , 28-06- 1995 , 14-10-1996 y 31- 10-1994, SAP de Asturias Sec. 4ª de 23-11-1998 y SAP de Girona Sec. 2ª de 5-11-1999 ) han interpretado el art. 1.698 del C.c . en el sentido de que los socios responden de forma subsidiaria a la sociedad y de manera mancomunada.

Pero en la sociedad irregular según ya declaró en su día la STS DE 10-04-1970 , la responsabilidad de los socios es solidaria y directa, no subsidiaria pues el régimen de responsabilidad es el de las sociedades personalistas, y al haber confusión de patrimonios, la responsabilidad frente a terceros de la sociedad y los socios es solidaria. En el mismo sentido, STS de 19-12-2006 .

Por su parte, la STS de 26-07-2000 declara que 'Aunque el art. 1137 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1137 establece en materia de obligaciones como regla general el principio de la mancomunidad, y como excepción la solidaridad, sin embargo la doctrina jurisprudencial admite la doctrina de la solidaridad tácita, aplicable cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos, manifestándose una interna conexión entre ellos, con lo que se trata de facilitar y estimular la garantía de los perjudicados, descartándose únicamente cuando hay una mera casual identidad de fines o prestaciones. En tal sentido se manifiestan, entre otras, las Sentencias de 2 de marzo de 1981 , 15 marzo 1982 , 19 junio 1984 , 13 diciembre 1986 , 13 febrero , 19 julio y 11 octubre 1989 . Dice (por todas) la de 19 de julio que la concepción actual de la obligación solidaria requiere poner de relieve que aunque los créditos de los particulares deudores puedan desarrollarse hasta cierto grado con independencia, permanecen, no obstante, unidos entre sí a través de la identidad de fin de las prestaciones, que es el estar destinadas en común a la satisfacción del interés del acreedor, cual sucede cuando existe una comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones de los diversos deudores, al manifestarse una íntima conexión entre ellas, pudiendo ser demostrada su concurrencia por el conjunto de antecedentes denotadores de que ha sido realmente querido por los interesados aquel resultado económico.

Tal es el caso de la constitución de un fondo común de actividades y bienes, sustentada en una 'afectio societatis' con la consiguiente responsabilidad solidaria de todos los integrantes de la sociedad por los contratos celebrados en nombre de ésta

TERCERO.- LA CAPACIDAD PARA SER PARTE EN EL PROCESO DE LAS ENTIDADES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA.

Sentado que la COMUNIDAD codemandada es una sociedad civil irregular carente de personalidad jurídica, en la que sus miembros responden solidariamente de las deudas que dicha sociedad pueda haber contraído, queda por analizar si la COMUNIDAD puede ser válidamente demandada y constituirse en parte procesal pese a carecer de personalidad jurídica.

El art. 6 LEC establece que pueden ser parte demandada en un proceso las entidades sin personalidad jurídica, que define como aquellas que no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado.

Estas características concurren en la COMUNIDAD codemandada, en la que diferentes propietarios de parcelas del POLÍGONO000 de Aranda de Duero se ponen de acuerdo en ceder parte de sus terrenos para realizar sobre ellos las obras de infraestructura necesarias para mejorar los accesos a sus distintas propiedades y para pagarlas conforme al número de metros cuadrados cedidos para la obra, metros cuadrados de naves construidas, metros lineales de fachada a los viales y metros cuadrados de lo expropiado (cesión al ayuntamiento) (sic).

Para acometer tales fines, se constituyeron en la denominada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL POLÍGONO000 DE ARANDA, nombraron un presidente (el Sr. Juan Luis ) y otros cargos directivos.

Finalmente, dicho presidente, aparte de otros actos en nombre de la COMUNIDAD (petición de subvenciones, préstamos y otros actos y contratos) suscribió con TEBYCON el contrato de obra del que trae causa, previa su cesión a ELECTRICIDAD CARAZO, el crédito que se reclama en la presente litis. Esto es, como dice el art. 544 LEC la COMUNIDAD codemandada ha actuado en el tráfico como sujeto diferenciado.

Hay, pues, una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado, pero dicha organización no ha llegado a cumplir las formas societarias o asociativas a las que la ley reconoce como personas jurídicas dotadas de personalidad.

Pero, en contra de lo que sostiene la sentencia de instancia e, incluso, alguno de los codemandados, ha de distinguirse entre la personalidad jurídica y la capacidad para ser parte en un proceso, pues puede haber entidades sin personalidad jurídica que, sin embargo, pueden ser parte en el proceso.

Y así, el art. 6.2 LEC dispone que sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, puede corresponder a los gestores o a los partícipes, podrán ser demandadas, en todo caso, las entidades sin personalidad jurídica ya definidas.

Cuestión distinta es la relativa a la capacidad procesal o capacidad de comparecer válidamente en juicio. En este caso el artículo 7 LEC establece que las entidades sin personalidad jurídica comparecerán en juicio por medio de las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros.

Por lo tanto, las entidades sin personalidad jurídica que actúan en el tráfico como sujetos diferenciados pueden ser demandadas y, por ende, pueden ser condenadas.

Pero ello no es óbice, precisamente porque carecen de personalidad jurídica distinta de la de cada uno de sus miembros, para que la demanda pueda dirigirse al tiempo contra la entidad (que pudiera tener fondos u otros elementos patrimoniales) y contra todos o parte sus miembros.

Y, como quiera que, como ya hemos argumentado, tratándose de una sociedad civil irregular, la responsabilidad entre la sociedad y los socios es solidaria, no cabe hablar de litisconsorcio pasivo necesario conforme a una Jurisprudencia cuya antigüedad y reiteración excusa de cita.



CUARTO.- LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. EXCEPCIONES QUE DEBEN RESOLVERSE PREVIAMENTE AL FONDO DE LA CUESTIÓN.

La enorme prolijidad del presente procedimiento (2.229 folios), la extensión y enrevesamiento de muchos de los escritos alegatorios de las partes, la presencia de 22 demandados incorporados al proceso en dos fases sosteniendo múltiples excepciones y posiciones en ocasiones muy diferentes sobre todo en lo que hace a su concepción de la COMUNIDAD codemandada, determinan una gran dificultad a la hora de detectar e identificar cada una de las cuestiones planteadas.

Pero esta dificultad se acrecienta porque la sentencia apelada es incongruente, tal y como sostiene la parte apelante, ya que ha resuelto el asunto entrando directamente en la cuestión de fondo haciendo caso omiso de las distintas excepciones de carácter preliminar al fondo esgrimidas por los demandados.

Ello obliga a este Tribunal de apelación a suplir esa omisión y a abordar en esta segunda instancia dichas excepciones, teniendo en cuenta que algunas de ellas por su carácter procesal (por ejemplo las atinentes a la jurisdicción y competencia del Juzgado de primera instancia, o las relativas al defecto en el modo legal de proponer la demanda) han quedado ya resueltas expresa o tácitamente en el trámite de audiencia previa sin objeción por los interesados que haya sido traslada después a sus escritos de oposición a la apelación.

Las excepciones que restan por resolver podemos agruparlas de la siguiente forma: 1. Falta de legitimación pasiva de alguno de los demandados por no ostentar la condición de comuneros o partícipes de la COMUNIDAD actora o por carecer de relación obligacional alguna con la actora o con TEBYCON.

2. Falta de litis consorcio pasivo necesario por no haber demandado a la totalidad de los comuneros (aunque ya no de manera expresa y directa, algunas de las partes siguen dando a entender en sus escritos de recurso que no se ha demandado a todos los posibles comuneros).

Comenzando por esta última excepción, ya hemos dado respuesta negativa a la misma porque no estamos a presencia de una comunidad de bienes (que sí exige que todos los comuneros sean demandados), sino ante una sociedad civil irregular, cuyo régimen de responsabilidad solidaria entre la sociedad y sus socios resulta incompatible con el litisconsorcio pasivo necesario.

También debe ser desestimada la excepción de falta de legitimación pasiva fundada en la ausencia de relación obligacional entre los comuneros y TEBYCON. Los comuneros formaban parte de la denominada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL POLÍGONO000 DE ARANDA, y dicha sociedad irregular se dotó de órganos de gestión y representativos del resto de comuneros a través de los cuales actuó en el tráfico contratando con terceros e identificándose como tal COMUNIDAD (sociedad, en realidad) en el tráfico. La relación obligacional se entabló entre TEBYCON y dicha sociedad irregular, pero precisamente por ostentar tal condición de lo contratado por la misma deben responder los socios de manera directa y solidaria como si ellos mismos hubieran contratado.

Finalmente, resta por abordar la excepción de falta de legitimación pasiva fundada en no ostentar alguno de los demandados la condición de socios/comuneros. Esta excepción ha sido alegada por la representación procesal de D. Ramón , D. Luis , TALLERES AVELINO ESGUEVA S.A., IGLEVESA S.L.

y SEMIREMOLQUES ROJO S.L.

Como una más de las manifestaciones de la irregularidad en la constitución de la denominada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL POLÍGONO000 DE ARANDA se encuentra la falta de una libro de actas completo que refleje fielmente su propia constitución (el primer acta es de 18-10-2003 cuando ya la COMUNIDAD se ha constituido) y, por lo que ahora más interesa, los componentes de la referida COMUNIDAD.

Debemos, pues, analizar caso por caso.

1. CASO DE D. Ramón .

Sostiene D. Ramón que no pertenecía formalmente a dicha COMUNIDAD porque su incorporación dependía de la condición suspensiva consistente en la declaración de sus parcelas rústicas como suelo urbano por parte del Ayuntamiento, y, subsidiariamente, si se considerase que sí pertenecía a la COMUNIDAD, alega que firmó al efecto un pacto en virtud del cual se le eximía del pago de las cargas de dicha COMUNIDAD hasta que se produjese la indicada condición.

Al folio 2080 de los autos obra acta de la Junta General Extraordinaria en la que se menciona la incorporación a la COMUNIDAD, entre otros socios/comuneros, de D. Ramón , y se indica expresamente que 'Estos nuevos socios aceptan su incorporación con todos los derechos y deberes en la Comunidad de Propietarios POLÍGONO000 , y son aceptados por el resto de los asistentes.' .

En consecuencia, no cabe sostener frente a terceros que D. Ramón no forma parte de la COMUNIDAD demandada. Cuestión distinta son los pactos o relaciones internas entre dicho socio y la COMUNIDAD, de la que se hacen eco algunas de las actas y el acuerdo suscrito entre los representantes de la COMUNIDAD Y D. Ramón , que no pueden ser opuestas frente a tercero conforme a la regla res inter allios acta allí neque prodest neque nocet contenida en el art. 1257 C.C .

La excepción, pues, debe ser desestimada.

2. CASO DE D. Luis Y DE TALLERES AVELINO ESGUEVA S.A.

La excepción de falta de legitimación pasiva ad causam debe ser apreciada respecto de D. Luis y desestimada respecto de TALLERES AVELINO ESGUEVA S.A.

Basta la mera lectura del libro de actas aportado a los folios 20174 y ss. de los autos para comprobar que el socio comunero era TALLERES AVELINO ESGUEVA S.A. y que D. Luis actuaba como su representante.

El hecho de que TALLERES AVELINO ESGUEVA S.A. carezca de terrenos en el POLÍGONO000 de Aranda de Duero es irrelevante. Lo relevante es que, con terrenos o sin ellos, entró a formar parte de la expresada COMUNIDAD.

3. DE IGLEVESA S.L. Y DE SEMIREMOLQUES ROJO S.L.

La excepción debe ser igualmente desestimada.

Basta con leer las actas de la COMUNIDAD codemandada para comprobar que IGLEVESA formaba parte y acudía a las juntas de la misma, en algunas de las cuales se hace constar que actuaba en su representación D. Jorge o D. Pelayo .

Como ya se ha dicho, es irrelevante que los socios/comuneros sean o no propietarios de terrenos en el Polígono. Lo relevante en orden a su responsabilidad frente a terceros es su pertenencia a la COMUNIDAD.

4. CASO DE SEMIREMOLQUES ROJO S.L.

La excepción debe ser igualmente desestimada.

En su escrito de oposición al recurso de apelación, la representación procesal de SEMIREMOLQUES ROJO S.L. explica que antes era conocida como 'TALLERES JULIAN ROJO'. Se trata, pues, de la misma entidad con diferentes nombres.

Y basta con leer las actas de la COMUNIDAD codemandada para comprobar que SEMIREMOLQUES ROJO S.L., bajo la denominación de 'TALLERES JULIÁN ROJO' formaba parte y acudían a las juntas de la misma, actuando como su representante D. Luis Alberto .

Como ya se ha dicho, es irrelevante que los socios/comuneros sean o no propietarios de terrenos en el Polígono. Lo relevante en orden a su responsabilidad frente a terceros es su pertenencia a la COMUNIDAD.



QUINTO.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA SUSCRITO POR TEBYCON Y LA DENOMINADA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL POLÍGONO000 DE ARANDA. LIQUIDACIÓN DE LA OBRA HASTA ENTONCES REALIZADA.

Sostienen los codemandados que TEBYCON no liquidó, ni entregó la obra en la forma prevista en el contrato de litis de 24-5-2006 (cláusulas 18, 9 y 21), y que, en consecuencia, el crédito derivado de dicha obra y transmitido por TEBYCON a ELECTRICIDAD CARAZO no es líquido, ni está vencido y, por ello, no es exigible.

Pero consta en autos que el contrato de obra suscrito por TEBYCON y la COMUNIDAD quedó resuelto a instancia de esta última por los incumplimientos de la primera en virtud del burofax de fecha 20-5-2010 (ver folios 769 y 770 de los autos).

Resuelto el contrato de obra de litis ya no pueden pretender los codemandados que la liquidación de las obras realizadas se realice en la forma pactada, pues ello supondría que, extinguido el contrato, el eventual crédito que el constructor podría tener frente a los dueños de la obra sería siempre ilíquido e inexigible, aunque la obra quedara realizada total o parcialmente y pudiera redundar en utilidad para estos últimos.

Procederá, pues, a falta de acuerdo entre las partes, la liquidación de la obra en vía judicial mediante la prueba de lo realmente realizado y de su corrección.

La parte actora/recurrente sostiene que como la obra realizada tuvo un importe de 1.379.566,47 € (según resulta del anexo al contrato de obra de litis de 1-4- 2008) y la COMUNIDAD demandada ha abonado 969.723,47 € (cantidad a la que hay que estar porque es ligeramente superior a la que reconocen algunos de los comuneros, entre ellos CECOGA, que compareció en defensa de la COMUNIDAD en el previo juicio con TEBYCON), resulta un crédito a favor de TEBYCON de 409.843,07 €, que es el que cedió a ELECTRICIDAD CARAZO por escritura de 9-6-2010.

Pero el informe de la perito Sra. Leticia (ver folio 452 y ss) ratificado en el acto de la vista, acredita que las obras no se concluyeron íntegramente e incurrieron en deficiencias. La misma perito cifra el valor de las partidas de obra no realizadas y de las reparaciones de las deficientemente realizadas en la cantidad de 87.578,49 €.

Estamos, pues, ante una situación de contrato no cumplido adecuadamente frente a la cual los demandados pueden oponer la exceptio non rite adimpleti contractus. Los demandados no mencionan expresamente tal excepción, pero sin duda están haciéndola valer cuando invocan la falta de realización y los defectos de las obras pactadas.

Pero el incumplimiento de TEBYCON no alcanza el carácter de esencial ni por la naturaleza de las obras incumplidas o mal realizadas, ni por el valor de su subsanación. En estos supuestos, loa demandados no están legitimados para dejar de pagar el precio convenido, pero, según reiterada Jurisprudencia, sí pueden 'compensar' el valor de lo no realizado y de lo mal construido.

De la cantidad de 409.843,07 € deben descontarse, pues, los 87.578,49 € que indica la perito Sra.

Leticia .

Según los demandados, las obras han sido terminadas y los defectos subsanados por un tercer constructor y por el mismo importe mencionado por la perito. En consecuencia, huelga ya la retención del 5% de la obra prevista en el contrato en garantía de la adecuada realización de las obras, y nada debe descontarse por tal concepto.

Finalmente, de conformidad con el art. 1100 del C.C ., ' En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe'.

En consecuencia, la penalización prevista en el contrato por retraso en la entrega de la obra por parte de TEBYCON no puede aplicarse y descontarse de la cantidad reclamada, porque la COMUNIDAD demandada incurrió a su vez en mora a la hora de pagar puntualmente las sucesivas certificaciones de la obra. No se trató de una mora aislada u ocasional, sino de un sistemático retraso en el pago de gran parte de las certificaciones parciales de la obra, tal y como se reconoció en el anterior juicio entre la COMUNIDAD y TEBYCÓN (ver contestación a la demanda de CECOGA y cuadro de retrasos en el pago al folio 1227).

Procede, pues, estimar parcialmente la demanda y, salvo en el caso de D. Luis , que debe ser absuelto de sus pedimentos, condenar a la denominada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL POLÍGONO000 DE ARANDA y al resto de codemandados al pago solidario de la cantidad de 322.264,58 €.

Igualmente, de conformidad con los arts. 1100 , 1101 y 1108 C.C ., procede condenar a los mismos demandados al pago de los intereses moratorios de dicha cantidad desde la fecha del requerimiento extrajudicial de pago (el 19-1-2011).



SEXTO.-COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., no procede hacer expresa condena en las costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de ELECTRICIDAD CARAZO S.L. contra la sentencia de fecha 20 de octubre 2016, dictada por el Juzgado de primera instancia número uno de Aranda de Duero , debemos revocar y revocamos la expresada sentencia y, con estimación parcial de la demanda, 1. Debemos absolver y absolvemos a D. Luis de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la parte demandante.

II. Debemos condenar y condenamos a - la denominada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL POLÍGONO000 DE ARANDA DE DUERO.

- EUROCAMIONES ARANDA S.L.

- CECOGA SERVICIOS AGROALIMENTARIOS S.L.

- Jose María - Herminio - Ramón - EXCLUSIVAS MAQUISA S.L.

- MONTAJES ELÉCTRICOS CALEFACCIÓN S.A.

- GRUPO MECÁNICO CASTELLANO S.A. (GRUMECA) - Carmelo - UBACOM DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L.

- GARAJE MARTIN S.L.

- Juan Pablo - TALLERES AVELINO ESGUEVA S.A.

- Bibiana Y Esteban - ITAVALESA - TALLERES ANMAR S.L.

- ARRENDAMIENTOS DE BURGOS S.A.

- María Purificación - IGLEVESA S.L.

- SEMIRREMOLQUES ROJO S.L. (antes conocida como 'TALLERES JULIAN ROJO') - ARCELOR MITTAL DISTRIBUCIÓN NORTE a abonar solidariamente al actor la cantidad de 322.264,58 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 19-1-2011, y sin expresa condena en las costas de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.