Sentencia CIVIL Nº 380/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 60/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000060/2017
NIG: 3802241120150001234
Resolución:Sentencia 000380/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000015/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Icod de los Vinos
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Onesimo Ana Rebeca Rodriguez Gonzalez Fernando Jose Paves Cano
Apelante Joaquina Ivan Domingo Gonzalez Barrios Alicia Saenz Ramos
SENTENCIA
Rollo nº 60/2017
Autos nº 15/2016
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción n.º 2 de Icod de los Vinos
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio dos mil diecisiete.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los autos de Divorcio n.º 15/2016, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Icod de los Vinos , promovidos por D. Onesimo , representado
por el Procurador D. Fernando José Pavés Cano y asistido por la Letrada D.ª Ana Rebeca Rodríguez González,
contra D.ª Joaquina , representada por la Procuradora D.ª Alicia Saenz Ramos y asistida por la Letrada
D.ª Raquel Brocal Amador siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA , con base en
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª María Elena Rodríguez Vadillo, dictó sentencia el 19 de octubre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo declarar y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de Don Onesimo , representado por el Procurador Don Fernando Paves Cano y Doña Joaquina , representada por la Procuradora Doña Alicia Saenz Ramos, con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo como medidas reguladoras las siguientes; - Se establece a cargo de Don Onesimo y en favor de su hijo Pedro Antonio , la pensión de alimentos en 300 euros mensuales, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

- No ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna.

- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en Casería6 DIRECCION000 nº NUM000 de Icod de los Vinos, pero se limita dicha atribución hasta el momento en que se liquide el régimen económico matrimonial.

Comuníquese esta resolución al Registro Civil correspondiente a los efectos registrales oportunos.

No hay expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- En fecha 30 de noviembre de 2016 se dictó Auto de aclaración de dicha resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo declarar y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de Don Onesimo , representado por el Procurador Don Fernando Paves Cano y Doña Joaquina , representada por la Procuradora Doña Alicia Saenz Ramos, con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo como medidas reguladoras las siguientes; - Se establece a cargo de Don Onesimo y en favor de su hijo Pedro Antonio , la pensión de alimentos en 300 euros mensuales, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

- No ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna.

- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en Casería6 DIRECCION000 nº NUM000 de Icod de los Vinos, pero se limita dicha atribución hasta el momento en que se liquide el régimen económico matrimonial.

Comuníquese esta resolución al Registro Civil correspondiente a los efectos registrales oportunos.

No hay expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de divorcio, decretando éste entre las partes, pero denegando la pensión compensatoria solicitada por la ahora apelante así como atribuyendo el uso de la vivienda que fuere familiar a la parte ahora apelada, se interpone recurso de apelación por la parte demandada, recurso que se ciñe a la existencia de un error en la valoración de la prueba y normativa de aplicación manifestando reunir todos los requisitos para la concesión de la pensión compensatoria, así como que le sea a ella atribuido el uso de la vivienda hasta la liquidación del régimen económico matrimonial por constituir el interés más necesitado de protección.- Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.-

SEGUNDO.- Comenzando con el primero de los motivos de recurso que hace referencia al pronunciamiento relativo a la denegación de la pensión compensatoria solicitada en la instancia debe partirse del criterio jurisprudencialmente al respecto fijado, de la que es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 al afirmar que 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor [...]'., y en la STS de 19 de enero de 2010 se afirma que 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (LA LEY 1/1889) tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'. (en este sentido nuestra Sentencia de 1 de abril de 2011 ).- En el caso de autos, de la nueva revisión de las pruebas practicadas no se constata que en su valoración la juzgadora a quo haya incurrido en error al valorar las pruebas practicadas, antes, por el contrario, este Tribunal entiende que es coherente y lógica con su resultado, y la hace suya y comparte.- Debe partirse que el matrimonio tiene lugar el 8 de diciembre de 1981, que del mismo nacieron tres hijos, ya mayores de edad, si bien uno de ellos aún estudia y depende económicamente de sus progenitores; que en la sentencia recurrida se afirma que estuvo trabjando constante el matrimonio como autónoma durante unos quince años.- Puestos en relación todos los extremos anteriormente mencionados comparte este Tribunal los razonamientos de la juzgadora a quo y llevan a esta Sala a la misma conclusión que en la instancia, esto es, que no ha quedado acreditado el desequilibrio económico alegado por la demandada y el empeoramiento en su situación anterior al matrimonio; ha trabajado durante el matrimonio durante un prolongado tiempo, por lo que no piede sostenerse que el matrimonio le haya impedido trabajar.- Que en el concreto momento de la ruptura ya no lo haga y perciba una prestación por desempleo noimplica que reúna los requisitos para su concesión.- Que los ingresos de uno de las partes sea superior al del otro no es en absoluto causa para la concesión de una pensión compensatoria, ni menos aún que se vea privados de ellos tras el cese de la convivencia, lo que es natural y consustancial a toda ruptura matrimonial, pero ello no significa que se sea acreedor a una pensión compensatoria.-

TERCERO.- El segundo de los motivos de recurso se centra en la atribución de la vivienda que fuere familiar, pronunciamiento respecto del cual deben hacerse dos precisiones: 1º.- Que existe controversia entre las partes entre el carácter privativo ganancial de la vivienda.- Como con acierto se señala en la instancia, éste no es el procedimiento adecuado para pronunciarse sobre la naturaleza privativa o ganancial del inmueble.- 2º.- Que la sentencia refleja que ninguna de las partes presenta un interés más necesitado de protección atribuyéndose al apelado exclusivamente por ser quien reside en la misma.- Debe recordarse que el art. 96 del Código Civil establece que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, pero no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, y que para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.- Y es criterio de esta sección, de la que es ejemplo la Sentencia de 22 de Marzo de 2010 , que no habiendo hijos debe a su vez diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges, y solo en este segundo caso si el interés del cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC , prevé como excepción a la normativa general que se pueda atribuir a tal cónyuge temporalmente el uso de la vivienda, pero no cuando es ganancial, y así se expresa en la mencionada resolución que: 'Por lo que, es claro que, fuera del caso de excepción de uso temporal a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar, presuntamente ganancial.' Igualmente la resolución expresada acota jurídicamente el término 'cónyuge más necesitado', al ámbito del artículo 103 del Código Civil , esto es, a las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, y que '. para el establecimiento de las medidas definitivas, el precepto a aplicar no es el artículo 103 del Código Civil , sino el artículo 96 del Código Civil .', y concluye que: 'Consecuentemente, fuera del caso de excepción de uso a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar para el caso de separación o divorcio, sin hijos a los que afecte, por lo que la atribución del uso exclusivo a uno de ellos carece de sostén jurídico si el otro se opone, ya que dada la situación de comunidad ordinaria que resulta del divorcio -ya que al no haberse impugnado el pronunciamientos sobre el divorcio de la partes el mismo es firme y efectivo, independientemente de que se haya formulado este recurso, art. 774.5 LEC -, la titularidad de la vivienda se rige por las normas de la comunidad ordinaria ( art.

392 y ss. del Código Civil ), conforme reiterada jurisprudencia, al haberse puesto término a la sociedad de gananciales anterior constante matrimonio, lo que hace de aplicación el artículo 394 CC , del que resulta que ' cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique al interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas conforme a su derecho', cuotas de participación que se presumen iguales mientras no se pruebe lo contrario ( art. 393 CC ).

Consiguientemente si no se dan situaciones graves de riesgo, que deben de ser acordadas en el procedimiento correspondiente como medidas de protección, en el ámbito del divorcio no cabe la atribución exclusiva de uso respecto de la vivienda que es ganancial a uno de los ex cónyuges si no hay hijos, sin perjuicio de lo que resulte de la posterior liquidación de la sociedad conyugal y, su caso, de la división de la cosa común.'.- En consecuencia, este tribunal no comparte la argumentación de instancia por dos motivos: 1º.- Porque si la vivienda es ganancial no es procedente la atribución del uso al no haber hijos menores.- 2º.- Que de ser privativa de la apelante, como por ésta se afirma, la atribución al apelado sólo podría sustentarse en ser el interés más necesitado de protección, lo que la propia sentencia niega.- En conclusión, ante las circunstancias expuestas, el recurso debe ser estimado pero solo parcialmente pues lo que procede es no hacer atribución en este procedimiento del uso de la vivienda, debiéndose estar a lo que se resuelva en el oportuno procedimiento de liquidación de gananciales, estándose a la general normativa reguladora de la propiedad y de la comunidad de bienes (dependiendo que se determine el carácter privativo o ganancial del bien).-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Joaquina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido que no procede hacer atribución del uso de la vivienda que fuere familiar a ninguna de las partes, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.