Sentencia CIVIL Nº 380/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1571/2016 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001571/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.380/2017

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a tres de mayo de dos mil diecisiete

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000141/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Constanza representada por el Procurador D. JOSÉ VICENTE FERRER FERRER y defendida por el Letrado D. SERGIO TUDELA CHORDA y de otra como demandada- apelante, D. Isaac , representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA MOLLA SANCHIS y defendido por el Letrado D. JOSÉ CARRIDO NAVARRO, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 4-05-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que deboestimar y estimo parcialmente la demandaformulada por doña Constanza , asistida por la procuradora Sra. Pons Font y el letrado Sr. Tudela Chordá,y la reconvenciónplanteada por don Isaac , asistido por la procuradora Sr. Moya Sanchis y defendido por el letrado Sr. Garrido Navarro,declarando disuelto el matrimonioexistente entre las partespor divorcio, con todos los pronunciamientos a ellos inherentes con la adopción de las medidas siguientes;

Ambos progenitores mantendrán la patria potestad de la menor.

Se atribuye la vivienda que ha constituido el domicilio conyugal a doña Constanza sita en la DIRECCION000 por ser privativa de ésta.

La guarda y custodia se atribuye a la madre, fijándose para el padre un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes de la salida del colegio hasta el domingo a las 19.30 horas en que reintegrará el padre a la menor en el domicilio materno. Debiendo encargarse el padre el fin de semana que le toque pasarlo con la menor y la madre en el resto de los casos de llevarla a las clases de natación los viernes mientras estas existan.

Se fija un día intersemanal en el que la menor lo pasará con su padre. Que a falta de acuerdo y teniendo en cuenta el horario de las clases extraescolares de la menor se fijará en martes, desde la salida del colegio en que el padre la recogerá hasta las 19.30 horas que la reintegrará en el domicilio materno

Las vacaciones de fallas, semana santa y navidad las pasará la menor con los padres disfrutando cada uno de ellos de la mitad de los días vacacionales con su hija. Eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

Las vacaciones estivales las disfrutará la menor por semanas alternas con cada uno de sus progenitores, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

El padre contribuirá en concepto de pensión alimentos de la menor en la cantidad de 175 euros al mes y en la mitad de la partida de los gastos ordinarios del colegio que resulten mensualmente. Se abonarán por el padre las cantidades referidas en los cinco primeros días en la cuenta que la madre designe y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos padres por mitad.

No procede efectuar imposición alguna en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 3/05/17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, aclarada por auto posterior, declaró disuelto el matrimonio de los litigantes por divorcio y, como medidas derivadas, dispuso la custodia materna sobre la hija común, nacida el día NUM000 .2008, con patria potestad compartida, la atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora por ser la vivienda privativa suya, un régimen de visitas para el progenitor demandado con una intersemanal y, a partir del siguiente curso escolar, los fines de semana se ampliaban desde el jueves al domingo, la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos en cuantía de 175 € mensuales y la mitad de la partida de los gastos ordinarios del colegio que resultasen mensualmente, siendo los gastos extraordinarios asumidos por mitad.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado con la pretensión de que la contribución paterna a los gastos ordinarios de colegio de la hija quede reducida a la tercera parte de los mismos, siendo abonados los gastos extraordinarios por mitad, alegando como base de su pretensión que sus ingresos no le permiten afrontar el pago de la mitad del gasto escolar y que la progenitora demandante tiene ingresos superiores a los suyos, invocando la regla de la contribución a los alimentos en proporción al caudal respectivo del obligado ( art.145 CC ).

La sentencia es impugnada por la demandante con la pretensión, en primer lugar, de que se disponga la cuantía de la pensión de alimentos en 250 € mensuales, por estimar que la fijada no se corresponde con los ingresos y posición económica de los litigantes y, en segundo lugar, solicita que el régimen de visita en los fines de semana se inicie el viernes y no el jueves.

Por lo que se refiere a la primera pretensión se acredita que el régimen económico aplicable en el matrimonio era el de separación de bienes y que ambos litigantes ingresaban sus sueldos en una cuenta común, desde la que se pagaban los gastos comunes y de la hija. En la sentencia recurrida se estimó que el progenitor disponía mensualmente de unos 1000 € después de deducir el pago de gastos y deudas, considerando que con tales ingresos podía asumirla la pensión que se fijaba y la mitad de los gastos ordinarios del colegio, que no cuantificaba. En realidad los ingresos del demandado son superiores a los que se tomaron en consideración en la sentencia y los gastos de alquiler de la vivienda deben imputarse a él y a su pareja por mitad, dado que ambos suscribieron el contrato de arrendamiento y no se ha probado que la renta la abone él en exclusiva.

El recurrente trabaja como auxiliar gerocultor en una residencia geriátrica y percibe unos 1.356 € brutos mensuales, de los que se le descuentan unos 153 € mensuales como consecuencia de embargos judiciales por deudas generadas en una previa actividad empresarial fallida. Así resulta de las nóminas aportadas (folios 38 y siguientes) que se corresponden con las rentas declaradas a efectos tributarios lo que supone unos 900 € mensuales. Ademas, percibe una pensión pública de unos 450 € mensuales, por lo que sus ingresos totales netos suponen 1.350 € mensuales, abonando por su parte en el alquiler de la vivienda (320 €) de 160 € mensuales.

Respecto a la progenitora, trabaja en una entidad bancaria y, de la declaración de la renta del año 2013 (folio 81 y siguientes), resultan unos ingresos netos mensuales de 2.433 €, abonando una cuota hipotecaria de 530 € mensuales.

En cuanto a los gastos del colegio de la menor, consta que los progenitores decidieron que fuese al centro indicado, privado, cuyo coste actual, según quedó establecido en el acto de la vista, asciende a 686 € mensuales de septiembre a junio, incluida enseñanza, autobús y comedor y a 483 € mensuales computándose unicamente enseñanza y autobús, refiriéndose la pretensión de la progenitora a la colaboración por mitad del progenitor unicamente en estos gastos de enseñanza y transporte, como ordinarios (359 + 124, según indica). Respecto a la forma en que, durante la convivencia, hicieron frente a tales gastos, lo fue en proporción a sus ingresos, como el resto de los gastos comunes, que se abonaban desde la cuenta en que ingresaban sus nóminas.

Por ello, existiendo diferencia entre los ingresos de los progenitores, se estima que deben continuar contribuyendo a los gastos ordinarios escolares en proporción a tales ingresos, de lo que resulta que no procede fijar una pensión de alimentos superior a la fijada en la sentencia, debiendo desestimarse este motivo de impugnación de la sentencia, y que procede reducir la contribución del progenitor a los gastos ordinarios de colegio a un 40% de los mismos, comprensivos de enseñanza y transporte escolar, debiendo hacer frente la progenitora al resto, con estimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-El segundo motivo de impugnación de la sentencia por la demandante se refiere al régimen de visita en los fines de semana, solicitando que se inicie el viernes y no el jueves. Como motivo de la solicitud alegó la falta de disponibilidad real del progenitor para estar con la hija en atención a los turnos de trabajo de éste.

La impugnación debe prosperar parcialmente puesto que, como se alega, de la pericial practicada resultó que la hija ha tenido una relación escasa con el progenitor, y la relación de la hija con la pareja del progenitor no es cordial, presentando un encaje difícil. La perito consideró conveniente que se aumentase el tiempo de estancia de la menor con el progenitor, pero solo en el caso de que éste pudiese encargase personalmente de la hija. El progenitor trabaja a turnos (de mañana, tarde y noche) en un establecimiento geriátrico, con asignación irregular de días, y de la plantilla que aportó resulta que en pocas ocasiones podrá estar en compañía de la hija los jueves tras la salida del colegio. Por otra parte, el progenitor tiene actualmente su residencia en población distinta de sus progenitores, lo que implica que los abuelos paternos no podrán suplir al progenitor mas que en contadas ocasiones de manera que tendrá que ser la pareja del progenitor, que la hija rechaza, la que habrá de ocuparse de la menor. Por otra parte, la información que la empleadora del progenitor proporcionó no permite estimar que pueda fácilmente cambiar su turno de trabajo y no cabe pensar en que esto se pueda llevar a cabo mas que puntualmente. Todo ello lleva a estimar como no conveniente el aumento de los días correspondientes a las estancias de fines de semana, salvo en aquellos días en que acredita efectiva disponibilidad por tener libre en el trabajo la tarde y noche del jueves.

TERCERO.-En materia de costas no procede su imposición a ninguna de las partes, atendida la especialidad de la materia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Isaac y la impugnación formulada por la representación de Dª Constanza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 29 de abril de 2016, dictada en juicio de divorcio contencioso nº 141/2015, disponiendo:

-Primero.- La obligación del progenitor de abonar los gastos ordinarios del colegio se limita al 40 % de los mismos (enseñanza, transporte),debiendo asumir Dª Constanza el resto de dichos gastos ordinarios, abonándose los gastos extraordinarios por mitad.

-Segundo.- El régimen de visitas con el progenitor, en los fines de semana alternos se iniciará el viernes tras la salida del centro escolar. El progenitor podrá tener a la hija desde el jueves a la salida del colegio si acredita tener libre dicho día según la plantilla horaria del centro de trabajo y comunicándolo a la progenitora al inicio del mes correspondiente.

-Tercero.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida.

-Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.