Sentencia CIVIL Nº 380/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 641/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 380/18
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ILTMOS. SRES.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA ESTHER MARRUECOS RUMÍ.
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En Almería, a 19 de junio de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de
apelación, Rollo 641/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de
DIRECCION000 , juicio divorcio contencioso 309/15, de una como apelante DOÑA María Luisa , representado
por el/la procurador Sr/Sra. Sánchez Larios y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Valles Amores , frente a
D. Justiniano , representado por el/la procurador Sr./Sra. Fernandez y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra.
Rubio Rodriguez ,y en donde ha intervenido el Ministerio Fiscal, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido la fijación de alimentos y los gastos de vivienda.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 6 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento contencioso 309/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de DIRECCION000 , se estimó la demanda fijando la disolución por divorcio y las medidas respecto de los hijos.



SEGUNDO: Con fecha 6 de abril de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 26 de abril de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 19 de junio de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La recurrente, demandada, entiende que ha habido un error en la apreciación de la prueba respecto de los ingresos de la parte actora, apelada, a la hora de fijar la pensión de alimentos que solicitaba y solicita en 350 euros y no en los 150 euros fijados. Asimismo, considera que la atribución de gastos al 50% para ambos cónyuges de la vivienda (que dicen privativa) en donde se ejercerá la custodia compartida considerando que existe una contradicción en la propia sentencia por cuanto señala que: '...en el apartado e) de las medidas acordadas por la Sentencia impugnada, la juzgadora atribuye a ambos progenitores el 50% de los gastos derivados del uso de la vivienda familiar. Esto es, primero reseña que tales gastos son asumidos por el padre y son tenidos en cuenta por ello para fijar la pensión de alimentos, y posteriormente, los atribuye a ambos progenitores, una vez fijado tal pensión sin variación alguna de la misma. Resulta por tanto evidente el contrasentido y el error manifiesto a la hora de computar en definitiva la situación económica real de ambos progenitores y la especial trascendencia que dicha circunstancia incide en la petición que se articula en el presente recurso de apelación '. Finalmente recoge un supuesto de infracción de normas o garantías procesales por las que se remite al mismo fundamento primero y denuncia indefensión; parece por tanto que se refiere a la prueba que le fue desestimada y que también fue rechazada en esta instancia, considerando que es contradictorio ese planteamiento como infracción procesal.

Segundo: Sobre la infracción procesal.

De conformidad entre otras a la Sentencia Constitucional Nº 12/2010, Tribunal Constitucional, Sección Segunda, Rec Recurso de amparo 3440-2006 de 27 de Enero de 2010 el derecho a la prueba no conlleva el derecho a la admisión de todas las pruebas propuestas sino que estas se valorarán atendiendo a la utilidad y pertinencia y en defecto de cumplimiento ( respecto de las pruebas admitidas y no aportadas por la parte) la propia ley de enjuiciamiento civil establece la posibilidad de su valoración. Por lo tanto no existe infracción procesal alguna más que un supuesto de valoración de prueba.

Tercero: sobre la pensión de alimentos.

Partimos de una situación de custodia compartida en donde se fija como atribución del domicilio familiar el que lo fue y que es privativo de la parte actora. La sentencia considera entonces que la valoración de los ingresos del padre y de la madre conllevaría una pensión que la recurrente entiende es insuficiente por haber calculado mal los ingresos del padre y a la vista de la insuficiencia de prueba aportada por este respecto de sus ingresos. La parte recurrente considera que en virtud de la información económica del actor derivada de los ingresos de la AEAT la fijación mensual bruta de salario será de 2.594,66 euros.

En la página 50 reverso de autos consta esta información con la cuantía señalada de 31.135,92 euros de rendimientos del trabajo en el ejercicio fiscal 2015 y una retención de 6567,60 euros. No existen datos de fijación del líquido final y de la cuota a pagar y entendemos que no es válida la afirmación simplemente en interrogatorio de que esos ingresos de ese ejercicio ya no son los actuales, pues corresponde en este caso a la parte actora (217 LEC) acreditar realmente cuales eran verdaderamente los ingresos. Considerando solo los datos que tenemos la mensualidad a 12 meses sería de 2.047,36 euros. En este sentido la Sala de lo Civil del TS ha dictado una sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 ( sentencia núm. 55/2016, ponente, Arroyo Fiestas) por la que se señala que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. Se trata esencialmente de mantener el mismo régimen, en la medida en que se pueda, que los hijos habidos del matrimonio hayan tenido hasta el momento de la disolución. Considerando los ingresos de ambos (no se ha discutido el de la madre) la pensión resultante del sistema de unificación es de 161 euros mensuales a cargo del padre. No obstante, los gastos de hipoteca, alquiler o IBI de ambos y de educación nos e incluyen en dicho cargo que habrá que ser ponderado por el operador jurídico. Por ello la fijación de la pensión realizada por el juzgado a quo es ponderada y procede por ello mantenerla.

Cuarto: Sobre los gastos de vivienda.

Considerando que se fija una custodia compartida y además que la misma se realiza en una única vivienda pero también considerando que ambos progenitores viven en diferentes ciudades y que la forma de mantener la misma , por razones laborales, y facilitar la custodia compartida ello haría que la madre tuviera además un doble gasto, es evidente que la ponderación que hemos realizado anteriormente contemplaría este apartado, por lo que procede revocar la resolución recurrida en este apartado imponiendo la padre los gastos de dicha vivienda y no al 50% tal y como se ha establecido.

Quinto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 6 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento contencioso 309/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de DIRECCION000 y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de mantener la sentencia salvo en la fijación al 50% de los gastos de la vivienda familiar que serán asumidos por el padre. Todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.