Sentencia CIVIL Nº 380/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 327/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00380/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0009132
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001851 /2017
RECURRENTE : Aurelio , Graciela
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
RECURRIDO/A : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a : ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado/a : SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 380.
En Burgos, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 327/2018,
dimanante del Juicio Ordinario 1851/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos,
sobre clausula suelo, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 12 de Abril de 2018, en
los que aparece como parte apelante, DON Aurelio y DOÑA Graciela , representado por el Procurador de
los tribunales, don Javier Fraile Mena, asistido por el Abogado don José María Ortiz Serrano; y; como parte
apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales,

doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, asistido por el Abogado don Salvador Samuel Tronchoni
Ramos, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, en todas las pretensiones de la parte demandante, Graciela , Aurelio , estimándose la demanda y condenándose a la parte demandada, y declaro la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la Estipulación Financiera PRIMERA apartado 4.

Límites a la variación del tipo de interés de la escritura de NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO CON AMPLIACIÓN DE CAPITAL, otorgada en fecha 25 de Agosto de 2006 ante la Notario Doña Esther Tejada Alonso (Protocolo núm. 976), debiendo ser eliminada, y condenando a la demandada: A la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 25 de agosto de 2006 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

A reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

A abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.' 2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de DON Aurelio y DOÑA Graciela , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación se interpone exclusivamente por el pronunciamiento relativo a las costas procesales que la sentencia de instancia no impone por el allanamiento de la parte demandada, tanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, como a la devolución de la concreta cantidad solicitada en la demanda. La parte actora alega que con anterioridad a la interposición de la demanda formuló un requerimiento extrajudicial, que debe servir para declarar la mala fe a efectos de la imposición de costas.



SEGUNDO. Ciertamente existió un requerimiento formulado en representación de los demandantes con dos meses de antelación a la interposición de la demanda. La razón por la que la sentencia de primera instancia no aprecia mala fe en el allanamiento, a pesar de la existencia de ese requerimiento, es porque en este último se hacía constar expresamente que los actores no deseaban acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado por el RDL 1/2017, sino que simplemente se daba a la parte demandada un plazo de 10 días para que atendiera la reclamación.

El artículo 4 del RDL 1/2017 dice que, si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 LEC.

En el supuesto de autos la parte actora manifestó expresamente que no deseaba acogerse al mecanismo extrajudicial de resolución de las cláusulas suelo del RDL 1/2017 por lo que no puede entenderse que acudiese al mecanismo del citado Real Decreto, y en tal caso según lo dispuesto por el artículo 3 no podía considerarse de mala fe al deudor que se allanase. La manifestación que hace la parte actora en su escrito de reclamación al Banco tiene su importancia porque, siendo consciente de las previsiones del Real Decreto, se excluye voluntariamente su aplicación, por lo que la parte actora no puede alegar ignorancia de las previsiones de dicha norma en materia de costas procesales.

Lo que dice ahora la parte actora en su recurso es que el mecanismo de resolución extrajudicial del Real Decreto es de carácter voluntario, y no puede excluir otra forma de requerimiento, el cual deberá valorarse igualmente para decidir sobre la conducta procesal de la parte demandada que se allana.



TERCERO. Lo que pretende el Real Decreto Ley 1/2017 es resolver de forma extrajudicial, no solo el problema de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo que no han sido debidamente consentidas, sino también y sobre todo la determinación de cantidades a devolver para evitar, no solo que la determinación de esta cantidad se convierta en una fuente de discusión en el litigio posterior, sino sobre todo que se deje su determinación para ejecución de sentencia, con el consiguiente alargamiento del juicio y los mayores gastos para las partes. Esta es sobre todo la finalidad del procedimiento, y por eso se dice que 'recibida la reclamación la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses'.

El procedimiento del Real Decreto solo está concebido por tanto para el supuesto en el que las partes están de acuerdo en la nulidad de la cláusula suelo, pero discrepan o pueden discrepar de la cantidad a devolver. Desde luego si el Banco no está dispuesto a eliminar la cláusula suelo del préstamo porque considera que la misma ha sido redactada con la debida transparencia, el mecanismo de resolución extrajudicial será inútil pues el mismo está diseñado para resolver una cuestión puramente aritmética de determinación de la cantidad exigible.

Desde este punto de vista tiene razón la parte apelante cuando dice que no es necesario siempre acudir previamente al procedimiento del Real Decreto Ley para apreciar mala fe en la parte demanda que se allana.

Y no lo será cuando, habiendo sido requerida la parte demandada para eliminar la cláusula suelo del contrato de préstamo, espera a la interposición de la demanda para allanarse a la declaración de nulidad.

Resulta por eso necesario valorar qué es lo que ha motivado la necesidad de interponer la demanda, si ha sido la negativa del banco a eliminar la cláusula suelo del contrato de préstamo, o si ha sido la disconformidad con la cantidad a devolver.



CUARTO. En el supuesto de autos el contencioso entre las partes ha estado en la determinación de la cantidad, más que en la declaración de nulidad de la cláusula suelo. En el requerimiento se decía lo siguiente: 'por medio del presente escrito les requerimos para que restituyan a nuestros defendidos las cantidades abonadas de más por aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de cada cobro'. Y en la demanda se pedía la devolución de una cantidad concreta, que la parte actora detallaba en su demanda con base a los cálculos hechos de las cantidades cobras de más Sin embargo, cuando se trata de determinar la cantidad a devolver lo que se ha querido con el Real Decreto es dar una oportunidad a las partes para hacerlo de una forma extrajudicial, evitando de esa forma el inicio y la prosecución de un juicio. Por ese motivo la mala fe se puede valorar por ambas partes, no solo de la parte demandada que no ha dado respuesta al requerimiento de la parte actora, sino también de esta última que no ha querido acudir al mecanismo de resolución extrajudicial. Desde ese punto de vista resulta un tanto contradictoria la conducta de la parte actora, que requiere a la parte demandada para que le restituya las cantidades que ha cobrado de más, lo que requiere que el banco haga un cálculo de la cantidad a devolver, que es precisamente el objeto del procedimiento instaurado por el Real Decreto Ley, y por otra parte manifiesta expresamente que rehúsa acogerse al mismo.

Por otra parte, para apreciar mala fe en la parte que se allana es necesario que concuerden los términos del requerimiento con los términos de la demanda, pues solo cuando la segunda está redactada en los mismos términos que el primero podrá decirse que la parte demandada podía haber reconocido antes del inicio del proceso lo que no quiso reconocer cuando se le dio la oportunidad de hacerlo antes del juicio. Sin embargo, en este caso no hay tal identidad. En la demanda se pide la condena a una cantidad concreta, que es a la que la parte demandada se allana, y en el requerimiento no se especificaba cantidad. Por ese motivo la parte demandada solo pudo conocer con la demanda cuales era las peticiones de la parte actora, lo que le impedía allanarse hasta ese momento. Cuestión distinta sería si en la demanda solo se hubiera pedido la declaración del carácter abusivo de la cláusula suelo dejando para ejecución de sentencia la determinación de las cantidades a devolver.



QUINTO. Al desestimarse el recurso se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Javier Fraile Mena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 1851/2017, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.