Sentencia CIVIL Nº 380/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 261/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00380/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15009 41 1 2017 0001432
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000347 /2017
Recurrente: Raimundo
Procurador: CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ
Abogado: IGNACIO DE LA IGLESIA CARUNCHO
Recurrido: Erica
Procurador: MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO
Abogado: SANTIAGO LOZANO SOUTO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 6 de noviembre de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 261-2018,

interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2018 por el juzgado de primera instancia núm. 4
de Betanzos , en los autos de juicio verbal núm. 347/2017, siendo parte como apelante, el demandado, DON
Raimundo , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en Rúa DIRECCION000
, núm. NUM001 - NUM002 , A Coruña, representado por el procurador don Carlos-Javier García Brandariz,
bajo la dirección del abogado don Ignacio de la Iglesia Caruncho; y siendo parte apelada, la demandante,
DOÑA Erica , provista del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en AVENIDA000
, núm. NUM004 - NUM005 , Betanzos, representada por el procurador don Manuel-José Pedreira del Río,
bajo la dirección del abogado don Santiago Lozano Soto; versando los autos sobre reclamación de cantidad
por impago de rentas.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 19 de febrero de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 4 de Betanzos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Dª Erica contra D. Raimundo condenando a este último a abonar a aquella la cantidad de 7.400 euros, más el importe correspondiente a las rentas devengadas y no satisfechas durante la sustanciación del procedimiento hasta su efectivo pago, así como los intereses legales devengados por aquellas de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución y todo ello con imposición de las costas procesales'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Raimundo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. García Brandariz.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de septiembre de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al procurador Sr. García Brandariz, en nombre y representación de don Raimundo en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Pedreira del Río, en nombre y representación de doña Erica , en calidad de apelado. Por proveído de fecha 25-09-18 se acordó señalar el recurso cuando por turno corresponda al no haberse solicitado vista para esta segunda instancia.

Tercero.- Por providencia de fecha 9 de octubre de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6-11-2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- El primer motivo de apelación articulado fue el de la extinción de la fianza, al amparo del art.

1852 del C.C., pues al entender del recurrente ha sido condenado en base a su condición de fiador, siendo la deudora principal MUNDICIEN S.L. -declarada en concurso de acreedores-, habiendo alcanzado la actora - hoy apelada- en el seno del procedimiento concursal, un acuerdo el 8 de noviembre de 2017 en el que renuncia al ejercicio de acciones frente a la concursada, no pudiendo perjudicarse al fiador.

Pues bien; efectivamente en el procedimiento concursal hubo un acuerdo, pero ello debe de ser entendido en sus justos términos. En el concurso se planteó un incidente promovido por el administrador concursal, a fin de resolver el contrato de arrendamiento que nos ocupa, cuyo único objeto en el presente procedimiento declarativo era reclamar al fiador las rentas impagadas. A tal fin el art. 61 de la LC, apartado segundo, prevé que la declaración del concurso por si sola no afecta a la vigencia de los contratos, si bien la administración concursal si lo estima oportuno, puede pedir la resolución, pues caso contrario las obligaciones del concursado -en nuestro caso rentas- seguirían devengándose con cargo a la masa. Aquí lo ocurrido por acuerdo, previa citación en el concurso, es que se declaró la resolución del contrato arrendaticio, estableciéndose como fecha en que se tuvo por efectuada la notificación de la resolución del mismo en agosto de 2.017, con efectos a partir de noviembre. Todo ello en concordancia con la estipulación 3ª p2 del contrato, y para una vez determinada la fecha de resolución, cuál era la cantidad adeudada, a instancia de la administración concursal, con arrendador y arrendataria.

El único sentido del pacto es el reseñado, fijada la fecha de resolución contractual, y por efectuada la notificación, por lo que nada se va a reclamar fuera de la citada fecha.

Entenderlo de otra forma, implicaría dar una extensión a la renuncia que no efectuaron las partes ( art. 6.2 del CC). En la comparecencia de 8.nov.2017 ante el juzgado de lo mercantil, compareciendo por la concursada el mismo letrado que el fiador, la administración concursal y la arrendadora acordaron solo la resolución y que sus efectos fueron a partir de noviembre en cuanto al devengo de rentas, haciéndose entrega de las llaves del local, recogiéndose las mismas por la arrendadora, por lo que es en dicho extremo en el que se manifiesta que no se va a reclamar contra la concursada.

La recurrente, declarada en rebeldía en la instancia, pretende la extinción de la fianza porque no podría subrogarse en la posición de la actora, de producirse el pago, 'pues la misma en sede judicial ha renunciado al ejercicio de cualquier acción frente a la concursada'. Con independencia de que no haya sido así, el 'hecho del acreedor' a que se refiere el art. 1852 del CC, como razona la sentencia del TS de 8 de mayo de 2002 -recurso nº 3602/1996-, 'se refiere a un hecho positivo o negativo, consistente en una abstención de lo que legítimamente se debía llevar a cabo, sin que baste la mera pasividad, con entidad causal para impedir la subrogación -imposibilitándola o incidiendo negativamente en la efectividad o utilidad- en la titularidad de garantías, privilegios o derechos inherentes al crédito'.

Esta doctrina, no ha sido contradicha por la conducta de la acreedora que por acuerdo -se evitó el incidente concursal- determinaron la resolución del contrato y su fecha, lo cual además beneficia al fiador.

Ello cuando además no consta la existencia de una renuncia real que pueda impedir la subrogación (véase igualmente la sentencia del TS de 4.12.2008 -recurso nº 767/2004 y 18 de julio de 2017 -recurso nº 105/2015), pues de lo que se trata es que se perjudique al fiador, cuando aquí se está garantizando y limitando el devengo de rentas.

El motivo, se desestima.

Segundo.- La cantidad reclamada y ya determinada es la de 10.400 € como ya se indicaba en el escrito con cuño de entrada 14.octubre.2018 (7.200 de la demanda, más las rentas de septiembre, octubre y noviembre) siendo fiador solidario el demandado rebelde, quien renunció expresamente a los beneficios de división, orden y excusión, no pudiendo invocar la nulidad de actuaciones pues fue debidamente emplazado, dejando transcurrir el plazo para contestar precluyendo su posibilidad de solicitar vista ( art. 438 nº 4 de la LEC), por lo cual no cabe invocar indefensión alguna, no prescindiéndose de trámites 'esenciales' en el procedimiento, estando la actora hoy apelada, perfectamente legitimada para considerar innecesaria la celebración de vista.

El motivo subsidiario se desestima.

Tercero.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente a tenor del art. 398 nº 1 de la LEC.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 4 de esta ciudad de 19 de febrero de 2018, con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.