Sentencia CIVIL Nº 380/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 409/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0207644
Recurso de Apelación 409/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 10/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADORA Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
APELADO: Dña. María Rosario y D. Jose Ángel
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 380/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
10/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, a instancia de BANKIA, S.A. apelante -
demandado, representada por la Procuradora Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS, contra Dña. María
Rosario y D. Jose Ángel apelados- demandantes, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE
MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 06/03/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 6-3-2018, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales don Javier Fraile Mena en nombre y representación de don Jose Ángel y doña María Rosario contra BANKIA, S.A., se declara la nulidad por vicio en el consentimiento de la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN por un total de 2.700 títulos correspondientes a participaciones preferentes Serie II con NUM/ORDEN /OPER NUM000 , y de la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA DE ACCIONES DE BANKIA, con restitución del capital invertido, 270.000 €, con deducción de la cantidad pagada en concepto de rendimientos percibidos por la demandada más los correspondientes intereses legales, que respecto de los importes principales, serán los devengados desde la fecha de la contratación de los respectivos productos hasta su total satisfacción, y respecto de los rendimientos abonados por la demandada, serán los devengados desde su percepción por la actora hasta su total satisfacción o compensación. Se declara que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANKIA S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 17-10-2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos y el fallo de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones de DÑA. María Rosario y D. Jose Ángel frente a BANKIA S.A. declarando la nulidad relativa, por error en el consentimiento, de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Serie II de 22 de mayo de 2009, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil, se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada; el error en la valoración de la prueba en orden a considerar la concurrencia del error como vicio del consentimiento, y respecto al perfil de los clientes; y la ausencia de labores de asesoramiento.

La parte apelada se opone al recurso.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción.

La apelante defiende que la acción había caducado cuando se presenta la demanda, porque el día de inicio del cómputo del plazo previsto en el artículo 1.301 de Código Civil, debe situarse en el día en que se suspende el pago de los cupones, en julio de 2.012.

Sobre esta cuestión, esta Sala, haciendo eco de las recientes Sentencias del Tribunal Supremo ya ha declarado en varias ocasiones que la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad se sitúa bien en el momento en que las medidas del FROB se hacen efectivas, o bien cuando se produce el canje obligatorio de las participaciones preferentes, momento en el que el cliente es consciente de la pérdida económica, y del error en que ha incurrido.

En este sentido, la Sentencia de esta sección de fecha 12 de junio de 2018 (Ponente Ilmo. Sr. Herrero Egaña) recogía ' Indica la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 a este respecto (el subrayado es propio): 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' Si bien en dicho supuesto se analizaba un contrato swap, dichos argumentos son aplicables al presente supuesto en el que el objeto del litigio son participaciones preferentes que generan una relación contractual de tracto sucesivo, que obviamente se mantiene con independencia de que se perciban o no rendimientos, puesto que aun cuando transitoriamente no se perciban se pueden percibir en el futuro, y en todo caso todos los demás efectos dimanantes de la suscripción de las participaciones subsisten, y por ello la consumación se produce cuando los efectos de dicho contrato se han agotado.

Por tanto, es acorde a derecho y a la doctrina jurisprudencial el entender que el día inicial ha de computarse desde el 18 de abril de 2013, fecha en que la resolución del FROB por la que se acuerdan acciones de recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y de deuda subordinada fue publicada en el BOE. Es más, incluso cabe diferir a la fecha del canje efectivo de las participaciones, ya que es en tal momento cuando se agotan los efectos del contrato, canje que se produjo el 23 de Mayo de 2013.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 25 de octubre de 2017, recogida en las Sentencias de esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de marzo de 2018, y 25 de mayo de 2018, entre otras, y la Sentencia de 7 de octubre de 2.017, que recoge: ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 establece que no bastan con meras fluctuaciones en el valor de las participaciones preferentes, debiendo producirse un desplome de su valor; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 fija el día inicial del cómputo cuando se constató la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes al ser intervenida por el FROB.' Por tanto, se desestima este motivo, porque la demanda se presenta con fecha 13 de diciembre de 2016, cuando no había transcurrido el plazo de caducidad previsto en la norma.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia del error-vicio del consentimiento y el perfil de los clientes.

El motivo se desestima.

Se reitera por la apelante que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad contractual porque D. Jose Ángel único firmante de la orden de suscripción, recibió de Bankia información suficiente y comprensible sobre los riesgos de la operación.

Principiemos declarando que, a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba sobre la existencia del error como vicio del consentimiento no recae sobre el cliente, sino sobre el Banco. En tal sentido se declara por STS de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011).

Y del examen revisorio de las pruebas documentales aportadas por las partes no queda acreditado que los clientes hubieran recibido la información suficiente y comprensible sobre los riesgos de la operación que se alega por Bankia, teniendo en cuenta el perfil conservador de ambos clientes, jubilados de 63 y 67 a la fecha de la operación, regentando un bar, ambos sin formación financiera ni experiencia en inversiones de alto riesgo como la presente, confiando siempre en los consejos de la entidad. Solo se realiza el test de conveniencia a D. Jose Ángel , a ninguno se le realiza el test de idoneidad, como resultaba obligado el banco por su normativa sectorial, conforme al artículo 79 bis.6 de la LMV, que refrendase la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (además de los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto este común al test de conveniencia).

El test de conveniencia que se efectúa al firmante (al folio 297) solo se dirige a constatar que para la cliente resulta conveniente las inversiones en 'renta fija'. Incluso se denomina test de conveniencia 'renta fija participaciones preferentes' que además recoge que, conforme a la información facilitada, el cliente dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'Renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que el producto se comercializa como de renta fija, cuando no es así, ya que éste es un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija sencilla', siendo un producto de inversión complejo y de alto riesgo.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero). Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Además, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2.010, ya advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

Difícilmente, con semejantes premisas el cliente podía conocer de manera suficiente y comprensible los riesgos reales de la operación.



CUARTO.- Ausencia de labores de asesoramiento. Información por la entidad bancaria 1º.- No consta que la apelante entregase información precontractual a los clientes con antelación suficiente. La documental que se aportaba por la apelante está fechada el mismo día de la suscripción de las participaciones.

2º.- Los documentos consistentes en la información precontractual, relativo al 'tríptico resumen de del folleto' y de 'Instrumentos financiero/servicio de inversión', son de difícil comprensión para un perfil de cliente como el de autos, si no se explica su contenido conveniente y pormenorizadamente, lo que no se evidencia.

Por mucho que se concreten por escrito los distintos riesgos de la suscripción, no constan que éstos fueran claramente explicados. La simple redacción de las clausulas no resulta informativa para el cliente de lo que significan los riesgos de 'orden de prelación', de 'absorción de perdidas', de 'representatividad', 'variación de la calidad crediticia', riesgo de 'crédito del emisor' o 'riesgo operacional'.

3º.- No consta que tipo de información verbal hubieren recibido los clientes con carácter previo a la contratación, porque la testigo que intervino en la misma no recordaba nada.

4º.- El hecho de que hubiesen invertido en otros productos de inversión (acciones y fondos de inversión), no revelan la experiencia inversora en productos con tan alto riesgo como se invoca por la apelante.

Y aun cuando así fuera, ya declara la STS de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016): ' Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. [...] Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías...' Al respecto, la testigo declaró que los clientes se encontraban incluidos en la opción de 'cartera inversora', lo que significaba que el banco les asesoraba sobre los productos de inversión más acorde con su perfil, lo que se corresponde con las alegaciones de los demandantes de que sus inversiones eran las que les aconsejaban en el banco.

De lo que se desprende que sí se prestó por la apelante labores de asesoramiento a los clientes, y que, consecuentemente, debió realizarse el preceptivo test de idoneidad, inexistente en el caso, y que contraviene la normativa señalada de la LMV.



QUINTO.- Incumplimiento de la apelante de la normativa vigente al tiempo de la contratación.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de estos productos como productos financieros 'complejos' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó al cliente una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente 'de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' ( art. 79 bis LMV). Se ha incumplido la normativa MIFID por la entidad conforme a los artículos 64, 72 y 73 RD 217/2008.

No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.' En este extremo llama la atención que los clientes no fuesen informados del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, ocultando a los clientes una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2.009, que calificaba, además las preferentes como bonos basura, supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, y no informó de ello a estos afectados. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) LMV.

El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información de los clientes inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.



SEXTO.- Concurrencia del error invalidante.

Es cierto que la infracción de las normas sectoriales no conllevan 'per se' la nulidad del contrato, pero como es conocida jurisprudencia, expresada, por todas en la STS de Pleno de 30 de junio de 2015 ' La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.' En este caso, dicha presunción no ha quedado desvirtuada en modo alguno.

Debe concluirse, en consecuencia -de acuerdo con la sentencia de instancia-, que los demandantes sí padecieron error sustancial, esencial y excusable, en su consentimiento contractual, al desconocer aspectos esenciales del contrato como los que se han expuesto, lo que conlleva la nulidad del contrato. Esta interpretación es la defendida por el Tribunal Supremo, destacándose al respecto la STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012), así como las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012), de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012) y la de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011).

En conclusión, se desestima el recurso de apelación, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Costas.

A tenor del artículo 398.1 Ley Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 6 de marzo de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 10/17, que SE CONFIRMA en todos sus extremos, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J, advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0409-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.