Sentencia CIVIL Nº 380/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1029/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2016/0000869
Recurso de Apelación 1029/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 98/2016
APELANTE: D./Dña. Leovigildo
PROCURADOR D./Dña. JAVIER RUMBERO SANCHEZ
APELADO: D./Dña. María Angeles
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL RODA MARTIN
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 380
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes
Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio con el nº 98/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 .
De una, como apelante, D. Leovigildo representado por el Procurador D. Javier Rumbero Sánchez
Y de otra, como apelado, Dª María Angeles representada por la Procuradora Dª María Isabel Roda
Martín
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 10 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Arcos Sánchez, en el nombre y representación que ostenta, debo decretar y decreto la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por D. Leovigildo y Dña. María Angeles , con todos los efectos legales inherentes y con adopción de las siguientes medidas:
PRIMERO.- Se atribuye a la progenitora la guardia y custodia de la hija menor Claudia , permaneciendo la patria potestad conjunta entre ambos progenitores.



SEGUNDO.- Como régimen de visitas en favor del padre, y en defecto de acuerdo, se establece el siguiente: El padre podrá tener consigo a la menor los fines de semana alternos, recogiéndola en el domicilio materno el sábado a las 10:00 horas y reintegrándola al mismo el domingo a las 12:00 horas, así como una semana durante las vacaciones de Navidad -a elección del padre- y quince días en el periodo vacacional de verano, a elección igualmente del padre, con reintegro y recogida de la menor en el domicilio materno.



TERCERO.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 , así como el mobiliario y el ajuar de uso ordinario, a la hija menor y a la progenitora.



CUARTO.- Se fija la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 EUROS), como cantidad que deberá aportar MENSUALMENTE el progenitor a la progenitora en concepto de pensión alimenticia para la hija menor, cantidad que deberá abonar en doce mensualidades, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la forma que determine la progenitora y que se revisará anualmente cada uno de enero, estableciéndose como base para la actualización de esta cantidad el I.P.C. publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios que causare la menor serán abonados al 50% por ambos progenitores.



QUINTO.- Se fija la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 EUROS), como cantidad que deberá aportar MENSUALMENTE el esposo a la esposa en concepto de pensión compensatoria, cantidad a abonar en doce mensualidades, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la forma que determine la progenitora y que se revisará anualmente cada uno de enero, estableciéndose como base para la actualización de esta cantidad el I.P.C. publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.



SEXTO.- Ambos esposos deberán abonar al 50% las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

No se hace imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Leovigildo , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 1 de septiembre de 2017, se señaló el día 16 de mayo de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , en fecha 10 de abril de 2017.



SEGUNDO .- Por la representación de don Leovigildo , se interpuso recurso de apelación manifestando una infracción de las normas y garantías procesales y una vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existiendo una errónea valoración de prueba y una infracción del artículo 24 de la Constitución española y se discrepa en la petición y atribución a la contraria de una pensión compensatoria de €600 por 10 años actualizables y no se ha producido ningún empeoramiento de su situación anterior al matrimonio, ha trabajado como camarera y limpiadora y ello no requiere ningún estudio cualificado, con un horario flexible, ya que la menor estudia y puede hacerlo a las horas que la menor está en el colegio hasta las cuatro de la tarde, y no requiere ningún cuidado, y la contraria tiene 42 años que no le imposibilita ni dificulta para trabajar, tiene más de 20 años para jubilarse y puede encontrar trabajo y no existe motivo para establecer una pensión compensatoria pidiendo para ella €1.500 y para la hija €1000 y se dice que trabaja como camionero con unos ingresos de €1.500 por 14 pagas y otros que no se determinaron que sólo son €50 y solamente son 1750 más €50 en total son €1800 y paga los €600 de la hija, la hipoteca de la casa, debe pagar su comida y gastos donde y cuando trabaja de viaje y el piso y sus necesidades y se queda sin recursos para vivir, estando de acuerdo con la pensión para la hija, pero no la pensión compensatoria, ya que tiene 42 años y es apta para el trabajo y por tanto solicita que se revoque la pensión compensatoria.

Solicitando además la guarda y custodia de la hija de la que puede hacerse cargo con el apoyo de padres y hermanos, siendo más beneficioso que la cuide su padre y sus abuelos antes que personas desconocidas como ocurre ahora, que si bien son personas facultadas para atención y cuidado no tienen la atención de una familia directa.

Centrado en los anteriores términos al recurso de apelación, en lo que constituye la petición de custodia para el progenitor, la resolución judicial manifestó expresamente que se había dictado un auto de medidas provisionales siendo las medidas beneficiosas y el acuerdo que se alcanzó y que había solicitado para este la custodia estando la menor en una residencia y la madre estaba impedida para ejercerla debido a una hernia que le había provocado su ingreso hospitalario, andaba con muletas y la niña requería cuidados especiales por su enfermedad, siendo meramente transitorio hasta la mejora y estaba atendida en una residencia como solución alternativa durante este periodo que indica la falta de actitud paterna para encargarse de la menor, y no habiendo puesto medios para encargarse mientras la madre estaba incapacitada.

Esta Sala acoge en su integridad los razonamientos que se han expuesto, afectada la hija de una enfermedad importante y con una discapacidad como se acredita del 76% , como se acredita conforme la documental que evidentemente necesita de cuidados importantes y continuos y la propia actividad de la parte contraria de transporte de camiones hace muy dificultosa, extremadamente dificultosa las posibilidades de cuidar a una persona con estas circunstancias, la situación de la menor está plenamente acreditada en (el folio 38 y siguientes de las actuaciones ), con un grado de discapacidad el 76% conforme (el folio 37 de estas) y una discapacidad física, manifestando además la documental lo ya manifestado de un diagnóstico de DIRECCION001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 , DIRECCION004 , etc.

Por tanto, con independencia de que en la actualidad se haya acudido a unas ayudas sociales, por la situación de la progenitora, en modo alguno constituye, ni ha ofrecido el progenitor una infraestructura suficiente (éste manifestó en la vista que lo hacia los fines de semana y durante la semana este de viajaba) y una dedicación suficiente a los efectos de la solicitud de guarda y custodia y evidentemente aunque esté un tiempo importante en una situación de normalidad en una residencia, no se acredita que la opción paterna sea más beneficiosa para la menor, de conformidad con la prueba practicada, por tanto ha de ratificarse la atribución que se ha efectuado a la progenitora de conformidad con lo anteriormente expresado.

Debiéndose además tener muy en cuenta el contenido del documento emitido por la comunidad de Madrid, y por la Consejería de Política Social y de familia donde había sido solicitado una guarda por parte de los padres de esta Comunidad, dada la situación de discapacidad de la menor que la madre era la cuidadora principal y con la que convive y se encontraba ingresada en un centro hospitalario por problema grave de salud, y el padre desempeñaba su trabajo fuera del país frecuentemente, y era reducida a la red familiar en España y por la gran discapacidad, sus responsabilidades laborales y edad no era una alternativa para la atención y asumida por la entidad pública la guarda de la citada menor provisionalmente, acordándose la notificación y la posibilidad de oposición al efecto que no consta .

Por tanto conforme lo anterior expresado no procede la petición de modificación de la custodia.

En relación con lo que constituye la pensión compensatoria, la resolución judicial manifestó expresamente en la resolución y a los efectos incluso de la pensión de alimentos, que éste trabajaba como camionero para una empresa con unos ingresos de €1.500 que en 12 mensualidades suponía €1.750, dedicada al transporte por carretera creada constante el matrimonio. Así como reiterar todas las consideraciones sobre la actividad y negocio del progenitor y lo que constituye la pensión compensatoria que había solicitado la cantidad de €1.500 en razón del 50% de los beneficios de la entidad, y el juzgado manifestó que el matrimonio había durado 17 años, que la esposa ha trabajado como camarera y limpiando bares, si bien los especiales cuidados que requería la menor le han supuesto impedimento para un trabajo regular y un horario determinado y el padre trabajaba de camionero y habitualmente no estaba en casa de lunes a jueves por lo que el mayor peso recaía sobre ésta y realizó tareas administrativas en la empresa, y tenía 42 años no tenía estudios superiores para un trabajo cualificado y fijó una pensión de €600 por 10 años.

Esta Sala se muestra absolutamente de acuerdo con todos las premisas examinadas en cuanto a la situación de ésta y las dificultades añadidas de su situación que le ha ocasionado un desequilibrio la ruptura, ahora bien esta situación y en base a ella por ello se estableció una pensión compensatoria que entiende esta Sala es ajustada a derecho, si bien la duración de 10 años parece excesiva para la posibilidad de ésta de reincorporarse al mercado laboral, que no cuenta como manifestó en el propio acto de la vista y respecto de la menor, ésta se encontraba en su vida diaria acudiendo a un colegio especial, cuando no está aquejada de una enfermedad o de múltiples enfermedades, desde las 10 de la mañana hasta las 4:30 de la tarde y ahora lo hace a tiempo completo en la Comunidad de Madrid como ya se ha expresado.

Por lo que entiende que existe un desequilibrio y hay que establecer un plazo lógico para superar el desequilibrio, entendiendo más ajustado a derecho, entendiendo como excesivo el plazo de 10 años y siendo más adecuado establecer el plazo de 7 años.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Leovigildo representado por el Procurador D. Javier Rumbero Sánchez frente a la Sentencia de fecha 10 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio nº 98/16 ; seguidos contra Dª María Angeles representada por la Procuradora Dª María Isabel Roda Martín , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la citada resolución, y en su virtud establecer que la pensión compensatoria se abonará durante un plazo de 7 años y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas en la segunda instancia.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a