Sentencia CIVIL Nº 380/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 211/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00380/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36042 41 1 2016 0001034
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000295 /2017
Recurrente: Virginia , Everardo
Procurador: FRANCISCO JAVIER ZUÑIGA CABALLERO, NIEVES FERNANDEZ SUAREZ
Abogado: MARIA JOSEFA FERNANDEZ FERNANDEZ, JUAN CRUCES JOSE
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº: 380/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000295/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de

DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211/2018,
en los que aparece como parte apelante, Dª. Virginia , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. FRANCISCO JAVIER ZUÑIGA CABALLERO, asistida por la Abogada Dª. MARIA JOSEFA FERNANDEZ
FERNANDEZ, y D. Everardo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NIEVES FERNANDEZ
SUAREZ, asistido por el Abogado D. JUAN CRUCES JOSE, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL,
sobre divorcio contencioso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Dª Virginia contra D. Everardo y en consecuencia dispongo: 1) Declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por las partes el día 17 de mayo de 2008, así como la disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales.

2) Respecto del hijo menor la patria potestad será compartida y la guarda y custodia será ejercida por Dª Virginia .

3) D. Everardo Compatibilizándolo con su horario laboral, el padre podrá estar con su hijo dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo avisar a la madre al menor con una semana de antelación de cuáles serán las tardes en las que estará con su hijo.

En caso de que alguna de las tardes que tenga libre el padre podrá estar con su hijo coincida en fin de semana podrá estar con él desde las 16:00 horas a las 21:00 horas, debiendo recogerlo y entregarlo en el domicilio materno. Esto se aplicará a los fines de semana en que el padre trabaje pero por el horario que le corresponda, tenga una de las tardes libres.

Estas visitas se entienden plenamente compatibles con el hecho de que el menor acuda a diferentes terapias, no revelándose en la vista ningún motivo o impedimento para que D. Everardo no puede acudir con su hijo a las distintas terapias pautadas, por lo que lo que si alguna de las tardes en las que esté con su hijo este tiene terapia, será el demandado quien lo lleve y lo recoja.

Cuando el padre tenga días de libranza que coincidan con fin de semana, es decir, cuando no trabaje el fin de semana, el mismo podrá estar con su hijo desde el viernes a la salida del colegio a las 20:00 horas del domingo, reintegrándolo en el domicilio materno. D. Everardo deberá avisar a Dª Virginia al menos con una semana de antelación del fin de semana que tendrá libre.

En cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: desde la salida del colegio del último día lectivo al 31 de diciembre a las 12:00 y desde las 12:00 del 31 de diciembre a las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases. En caso de desacuerdo sobre la elección de los períodos, el padre elegirá en años impares y la madre en años pares.

En relación a las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad: desde la salida del último día lectivo a las 12:00 horas del miércoles santo y desde ese día a las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases. En caso de desacuerdo sobre la elección de los períodos, el padre elegirá en años impares y la madre en años pares.

Las vacaciones de verano comprenderán julio y agosto y se dividirán en dos períodos: el primero irá desde las 12:00 del 1 de julio a las 12:00 del 15 de julio y desde las 12:00 del 31 de julio a las 12:00 del 15 de agosto; el segundo período comprenderá desde las 12:00 del 15 de julio a las 12:00 del 31 de julio y desde las 12:00 del 15 de agosto a las 12:00 del 31 de agosto. En caso de desacuerdo sobre la elección de los períodos, el padre elegirá en años impares y la madre en años pares.

El día del padre, este podrá estar con su hijo desde la salida del colegio a las 20:00 si es día lectivo o desde las 16:00 a las 21:00 horas si es fin de semana, siempre que por su horario laboral tenga la tarde libre.

El día de la madre, el menor podrá estar con su madre desde las 12:00 horas.

Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación del menor con el otro progenitor en el período en que no esté con él siempre que no interfiera las horas de descanso y el desarrollo normal de la vida diaria del menor.

4) D. Everardo deberá abonar a su hijo en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 350 euros mensuales así como la mitad de los gastos extraordinarios, debiendo abonarse dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. Dicho ingreso se realizará en la cuenta corriente en la que ya se venía ingresando la pensión de alimentos, o en su defecto en la que señale la progenitora, por meses anticipados, entre los día 1 y 5 de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC vigente en el momento de la actualización y a fecha de 1 de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios deben ser consensuados por ambos progenitores, previamente a su realización, o en su defecto, solicitarse autorización judicial. Será gastos extraordinarios los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia). A todos los efectos se considerarán como gastos extraordinarios consensuados y aceptas todos los que los menores tuvieran al tiempo de la ruptura de la convivencia conyugal.

5) El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Rúa DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 , se atribuye al hijo menor y a Dª. Virginia .

6) D. Everardo deberá satisfacer en concepto de pensión compensatoria a Dª Virginia la cantidad de 200 euros mensuales durante un período de dieciocho meses. Dicha cantidad se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Dª Virginia señale al efecto y se actualizará anualmente conforme al IPC vigente en el momento de la actualización y a fecha de 1 de enero de cada año.

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a costas'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído en fecha 17.5.2008 por los litigantes Virginia (nacida el NUM002 .1972) y Everardo ( NUM003 .1980), atribuyendo a la esposa la guarda y custodia del hijo común menor Clemente ( NUM004 .2011) con persistencia de patria potestad compartida, estableciendo amplio régimen de visitas en favor del padre no custodio -fines de semana o tarde del mismo en función de las posibilidad laborales del progenitor, dos visitas intersemanales y distribución de vacaciones, así como días del padre y de la madre-, concediendo el uso y disfrute de la vivienda familiar arrendada sita en c/ DIRECCION001 NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 a la unidad maternofilial, fijando alimentos actualizables a cargo del padre en importe de 350 euros mensuales más mitad de gastos extraordinarios, y estableciendo una pensión compensatoria en favor de la esposa a cargo del marido de 200 euros mensuales actualizables durante 18 meses, en aplicación de arts. 81, 86, 91, 92.2, 93, 94, 96, 97, 142 ss. y concordantes CC.

Recurren en apelación ambos progenitores. La Sra. Virginia pretende la reducción del régimen de visitas de acuerdo a lo resuelto en auto de Medidas Provisionales dictado el 5.5.2017 -dos tardes a la semana-, la inclusión de libros y material escolar en el concepto de gastos extraordinarios, y el aumento de la pensión compensatoria hasta 250 euros mensuales durante tres años.

El Sr. Everardo solicita el establecimiento de custodia compartida, la ampliación del régimen de visitas, la reducción de la pensión alimenticia a 225 euros mensuales, y la eliminación de la pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal formula oposición a ambos recursos, solicitando la plena confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Entrando a contestar de modo conjunto y sistemático a ambas apelaciones, revisada la prueba y atendidas las alegaciones de las partes, procederá refrendar, en primer término, la atribución de guarda y custodia del hijo menor a la madre, resuelta en sentencia en aplicación de arts. 91 y 92.2 CC.

Resulta probado el padecimiento de Clemente -hoy de 7 años- de un síndrome de duplicación, desorden heredado del padre del neurodesarrollo asociado a espectro autista, diagnosticado en junio de 2014, que le ocasiona problemas alimenticios, de comunicación y de coordinación, con grado de minusvalía del 33% (f. 91), que requieren rutinas constantes, pautas especiales y tratamientos por centros especializados. Así se deduce de informes médicos del CHUVI y SERGAS, de los Centros ENGLOBA de DIRECCION000 y DIRECCION002 de Vigo, y de la psicóloga Sra. Mariana , obrantes en la documental incorporada a autos.

Consta que dicha merma es objeto de cuidado permanente por sus padres, sobre todo por su madre, habida cuenta la actividad laboral del progenitor como transportista con trayectos desde Orense hasta Coruña, Salamanca u otras ciudades. Tales circunstancias recomiendan la concesión de guarda y custodia a la madre, sin perjuicio de persistir la patria potestad compartida, como medida más favorable para el menor, desestimándose la custodia compartida peticionada por el padre, conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal.

Y se considera adecuado y correctamente acomodado a la circunstancia laboral del padre -conductor de autobuses- el régimen de visitas implantado en sentencia, ponderando la edad del niño así como la capacidad de cuidado del padre y su entorno, con arreglo a lo dispuesto en el art. 94 CC, incluyendo acompañamientos a terapias y pernoctas.



TERCERO.- En el plano económico se ratificarán los 350 euros mensuales actualizables de pensión de alimentos, atendiendo a salario no inferior a 1.400 euros mensuales admitido por Everardo en Sala, a la actual carencia de ingresos de la madre que afronta sostenimiento de vivienda como el padre, y a la concreta circunstancia personal de Clemente , como se dijo de siete años de edad, en cumplimiento de arts. 93 y 142 ss. CC.

Acierta la sentencia cuando, siguiendo reiterado criterio jurisprudencial, excluye libros y material escolar del concepto de gastos extraordinarios, impuestos a ambos progenitores por mitad en sentencia - SS. TS.

15.10.2014, 21.9.2016 y AA. 9.9.2010 y 5.11.2015 de esta Sección-.

Deberá refrendarse asimismo, por último, la pensión compensatoria concedida a la esposa por importe de 200 euros mensuales durante 18 meses, teniendo en consideración los nueve años de matrimonio transcurridos durante los cuales la madre hubo de desarrollar dedicación permanente al cuidado especial de Clemente y del hogar en tanto el padre desempeñaba su trabajo -misión encomendada de futuro-, ponderando los 46 años de Virginia y su escasa formación en orden a incorporarse al mercado laboral, de acuerdo a art. 97 CC.

Decaerán, en suma, ambas apelaciones, confirmándose íntegramente la sentencia impugnada, conforme a lo solicitado en la segunda instancia por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos las representaciones de Dª Virginia y D.

Everardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 0295/17, la que confirmamos íntegramente, sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alazada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos