Sentencia CIVIL Nº 380/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 250/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000250/2018
NIG: 3802441120170000160
Resolución:Sentencia 000380/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000037/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Dolores ; Abogado: Heriberto Gomez Lorenzo; Procurador: Liliana Perez Leal
Apelante: Juan Ignacio ; Abogado: Albert Manuel Martin Cugno; Procurador: Olivia Hernandez San Juan
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 37/2017,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por Dº Juan Ignacio ,
representado por la Procuradora Dª Olivia Hernández San Juan , y asistido por el Letrado Dº Albert Manuel
Martín Cugno, contra Dª Dolores , representada por la Procuradora Dª Liliana Pérez Leal, y asistida por el
Letrado Dº Heriberto Gómez Lorenzo siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.

EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Cristina Nieto Coca del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el veinticuatro de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimando la demanda presentada por la procuradora Dª. Olivia Hernández San Juan en nombre y representación de D. Juan Ignacio contra Dª. Dolores , ACUERDO que no ha lugar a modificar las medidas definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio Contencioso de 23 de febrero de 2012 dictada en el procedimiento nº 316/2011, que deben permanecer invariables.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Juan Ignacio interpone recurso de apelación contra la sentencia de 1ª instancia que desestima la demanda de modificación de medidas por él interpuesta al amparo de lo dispuesto en los artículos 90.3, 92, 94, 158 y concordantes del Código Civil, así como artículo 3.1 y concordantes de la Convención de la Naciones Unidas sobre Derecho del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación a las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada en fecha 23 de febrero de 2012, interesado se acuerde una guarda y custodia compartida; subsidiariamente de no ser concedida dicha petición, interesa se rebaje la pensión de alimentos.

La parte demandada se opone a la pretensión deducida de contrario, interesando expresamente, como el Ministerio Fiscal en su informe razonado de fecha 10 de abril pasado, la confirmación de la sentencia recurrida, por los mismos fundamentos expuestos en la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Conforme señalan los artículos 90 y 91 del Código Civil, las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo que ha de ser entendido en el sentido de que, se haya producido una modificación seria, evidente y real de los presupuestos que se tuvieron en cuenta por el juzgador para tomar aquellas medidas, que esa alteración sea relevante, lo que exige un análisis casuístico y una exclusión de temporalidad, que esas circunstancias sean necesarias, objetivas y sobrevenidas, y que, por tanto, no obedezcan a criterios subjetivos o de conveniencia, y por último que el cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Así las cosas resulta más que patente la ausencia del requisito básico para que pueda prosperar la modificación de medidas como es la prueba de la alteración sustancial de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior, y como recuerda precisamente la sentencia de esta Sección de fecha 8-6-2012, nº 278/2012, rec. 685/2011: 'conforme a las reglas de distribución del onus probandi contenidas en el artículo 217 de la L.E.C., la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge o progenitor reclamante de las modificaciones, el cual deberá probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe probar no solo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora'.

Es criterio de esta Audiencia (S 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan) que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la L.E.C..

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos ha de afirmarse la total corrección del fallo de la instancia. Es decisiva la efectiva constatación de que no ha ocurrido nada que justifique una nueva modificación, y falta pues, el primero y principal requisito para la viabilidad de la modificación como es la existencia de un cambio objetivo.

En el caso de autos, los litigantes al convenir la guarda y custodia monoparental, ya estaba en vigor la nueva doctrina jurisprudencial en orden a la guarda y custodia compartida, por lo que ningún hecho objetivo se ha producido desde que se dictó la anterior resolución judicial que nos permita su modificación, y, como afirma la juez de instancia las alteraciones en el cuidado de la menor son meramente episódicas y puntuales que no guardan la suficiente entidad para significar un cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- La pensión de alimentos que nos ocupa, fue establecida por sentencia de fecha 2 de abril de 2008, que aprobaba el convenio regulador suscrito el 24 de octubre de 2007, aportando para fundamentar tal modificación, justificante de ser demandante de empleo, así como vida laboral, pero como bien se indica en la resolución de instancia, no se aporta ningún elemento de prueba que permita concretar la situación económica que el actor tenia al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, para hacer un examen comparativo con la actual, y de este modo poder determinar si realmente sus ingresos han sufrido una disminución, y puesto que conforme a las normas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la L.E.Civil, corresponde a quien solicita la modificación de las medidas, acreditar el efectivo cambio determinante de la modificación interesada, sin duda ha de entenderse que cuando la Juzgadora de instancia concluye que no se ha demostrado una alteración sustancial de las circunstancias consideradas cuando se pactó por los litigantes la pensión de alimentos, haya errado, pues no solo se carecen de datos para realizar el análisis comparativo, sino que además de lo actuado se desprende que el apelante en la fecha que se dicta la sentencia de divorcio en abril del año 2008 se aprecia que no se encontraba trabajando, sin que dicha circunstancia supusiese obstáculos alguno para el pago de la pensión alimenticia. Destacar asimismo que conforme se constata en la vida laboral del apelante, en primer lugar que, desde mayo de 2010 no consta dado de alta, en segundo lugar que desde el año 1997 hasta el año 2001 no figura tampoco desempeño de actividad laboral alguna, y por último la corta duración de los períodos trabajados.



CUARTO.- No obstante ser desestimado el recurso de apelación, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Olivia Hernández San Juan, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el núm. 37/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.