Sentencia CIVIL Nº 380/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1017/2017 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 1079/16
Rollo Apelación Civil nº: 1017/17
SENTENCIA n º 380 /2019
En la ciudad de Cádiz, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 1079 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 2
de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1017 del año 2017, a instancia de UNICAJA BANCO SAU.,
representado en esta alzada por el procurador Sr Germán González Bezunartea y defendida por la letrada Dª
Susana Jiménez Laz contra Dª Eufrasia y D. Domingo , representados en esta alzada por el procurador Sr
Eduardo Freire Cañas y bajo la asistencia letrada de D. Pablo Gil Segura.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 2 de Cádiz con fecha 2 de mayo de 2017 .

Antecedentes

.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. Eduardo Freire Cañas en nombre y representación de D. Domingo y Eufrasia contra UNICAJA BANCO SA se DECLARA la nulidad del párrafo 2º de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 16 de noviembre de 2005, relativo a un tipo de interés mínimo del 3,50% , manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite referido del 3,50%, y se CONDENA a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y calcular las cuotas del préstamo sin su aplicación, así como a restituir a los actores lascantidades que se hubieran cobrado en exceso desde la fecha de suscripción delpréstamo , más intereses legales, y que se determinarán en ejecución de sentencia.

Todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada UNICAJA BANCO SAU, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, D ª Eufrasia y D. Domingo , se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de las cláusula suelo contenidas en las estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de noviembre de 2005, firmada ante el Notario Sr. Córdoba Claros que establece un interés nominal anual mínimo del 3,50% (documento 2 de la demanda). Funda el escrito de recurso en el error en la valoración probatoria al haber estimado la nulidad de la denominada cláusula suelo con infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 , posteriormente reiterada, entre otras en la STS de 9 de marzo de 2017 ; así como en la incongruencia extra petita al haber estimado la sentencia de instancia la pretensión subsidiaria favorable a la condena a la devolución de cantidades con efectos ex tunc derivada de la declaración de nulidad de la susodicha cláusula.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.



SEGUNDO.- Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada, resulta acreditado que la actora es particular, que el crédito es para su utilización particular, tal y como se reconoce por ambas partes ( art. 281.3º LEC ), y no dentro de un trafico empresarial, entra la parte prestataria dentro del concepto de consumidor, con la existencia de una normativa protectora del mismo frente a posibles cláusulas abusivas.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13 , en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994, ciertamente no aplicable al préstamo por razón del capital suscrito, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Pese a no ser de aplicación la citada Orden, ello no significa que se dispense al Banco de proporcionar al consumidor la necesaria informacion sobre la inclusión y contenido de la cláusula durante el proceso de negociación, aplicando similares parámetros informativos a los contenidos en la Orden para garantizar los derechos de información precontractual del consumidor.

En el supuesto sometido a revisión, y con relación al primero de los controles -control de inclusión-, podemos adverar con relación a la cláusula suelo que aparte del inexistente resalte de la cláusula en ambas escrituras, pues ni se comprende en apartado separado ni se realza en mayúsculas o en negrita, la cláusula está ubicada ante una abrumadora cantidad de datos, que la hacían de difícil localización para los consumidores, confiriendo especial importancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, a los sustitutivos, mientras a la clausula suelo no se le dedica sino tres líneas, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se convierte un crédito a interés variable en un préstamo a interés fijo y variable unicamente a alza.

Y tampoco aparece cumplido el deber de información bancaria al consumidor, pues no consta la entrega folletos informativos ni de oferta vinculante a los consumidores para el contrato litigioso. De igual forma tampoco se dio la posibilidad a la actora de examinar en ambos casos el proyecto de escritura con los tres días indicados en la citada Orden Ministerial, y por último tampoco figura en la escritura un apartado específico en que el Sr. Notario advirtiera a las partes de la exhibición de oferta vinculante, ni se pone de manifiesto la concordancia de dicha oferta con las condiciones financieras del préstamo, así como de la existencia de limitaciones a las oscilaciones del tipo de interés variable, al limitarse en el último caso a unir la oferta firmada el mismo día de la firma a la escritura matriz. En cualquier caso, en este orden de cosas, respecto a la suplencia del deber de información del Banco es ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'. Tampoco se acredita una información precontractual en la que se hicieran ver al consumidor la existencia de simulaciones, en particular las referidas a supuestos en que el interés baje hasta el punto de ser inferior a la clausula suelo, explicando que en tales casos sería indiferente la bajada de tipos de interés, pues se seguiría pagando lo mismo.

Sentado cuanto antecede y aún admitiendo que la condición supere el control de inclusión en el contrato -lo que entendemos tampoco es el caso-, es preciso examinar si además superan el control de transparencia o de compresibilidad real cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'.

La referida sentencia de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/ techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'.

De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.

En el supuesto recurrido, la cláusula analizada inserta en ambas escrituras (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse en estos puntos los motivos de recurso.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso de apelación, subsidiariamente esgrimido, se impugna la sentencia de instancia al aplicar retroactivamente las consecuencias de la declaración de nulidad tras el cambio jurisprudencial acontecido poco más de un mes antes con la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Postulando así, la incongruencia extra petita de la sentencia de instancia al haberse reclamado tan sólo las cantidades desde el 9 mayo de 2013.

Ahora bien, la interpretación resultante de la propia formulación del suplico de la demanda permite llegar a la conclusión de la alternativa petición esgrimida, como más adelante razonaremos, bajo la conciencia de la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre el particular.

Como es sabido el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2015 , fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por la STS de 25 de marzo de 2015 .

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea '.

Al amparo de tal doctrina esta Sección considera que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva. En este sentido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017 , al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014, ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE.

A mayor abundamiento, aun cuando en la demanda rectora de la litis se solicitaba la devolución desde el 9 de mayo de 2013, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial imperante en dicho momento, con carácter subsidiario se solicitaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas sin limitación alguna para el caso de que se estimara que se vulnera la doctrina del TJUE. Nos encontramos en este caso por tanto con la pretensión principal de nulidad y con dos pretensiones de devolución de cantidades como efecto de la nulidad, que se dicen formuladas de forma subsidiaria, pero que estimamos han de entenderse formuladas de forma alternativa, por las propias definiciones de ambos supuestos. Así, en la acumulación eventual o subsidiaria, el actor interpone una pretensión principal y, para el caso de que ésta sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensión como subsidiaria. Es decir, se permite que el actor, en su demanda, ejercite varias acciones incompatibles entre sí de forma subsidiaria, con amparo legal en los artículos 71.4 y 399.5 LEC . En la acumulación alternativa, el actor persigue la estimación de alguna de las acciones acumuladas pero sin preferencia por ninguna de ellas, de forma que ejercita acciones compatibles o incompatibles entre sí para que sea el órgano juzgador el que decida cuál de las pretensiones estima.

Por ello, concurriendo el supuesto de hecho previsto en la pretensión alternativa consistente en el dictado posterior a la demanda de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, procede acordar la devolución de cantidades indebidamente abonadas por virtud de la cláusula declarada nula sin limitación temporal, al haber quedado superada la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 25 de marzo de 2015 , debiendo ser desestimado el recurso, sin que en la resolución recurrida se incurra en incongruencia con respecto a las pretensiones deducidas en la demanda.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad y en sustancia la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz, con fecha 2 de mayo de 2016 , en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1079 del año 2.016, debemos confirmar la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1017 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.