Sentencia CIVIL Nº 380/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 181/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00380/2019

Modelo: N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E05

N.I.G.13034 41 1 2008 0006325

ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2018-J.A.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:CNO CONCURSO ORDINARIO 0000016 /2009

Recurrente: Mónica, Natividad , Noelia , Virgilio , Jose Carlos Procurador: RAFAEL ALBA LOPEZ, RAFAEL ALBA LOPEZ , RAFAEL ALBA LOPEZ , MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ-PORTALES , MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ- PORTALES

Abogado: JUAN MANUEL LARA SAN JUAN, JUAN MANUEL LARA SAN JUAN , JUAN MANUEL LARA SAN JUAN , MANUEL VICENTE BULLON MINUTO , LUIS FERNANDO LINARES TORRES

Recurrido: CONSTRUCCIONES JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS SAU, Carlos Antonio , Luis María , Victoriano

Procurador: MIGUEL ANGEL POVEDA BAEZA, , ,

Abogado: , JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ , JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ , JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 380/19

Ilmos/as Sres/as.:

PRESIDENTA:

Dª. CARMEN-PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.

En CIUDAD REAL, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de CONCURSO ORDINARIO 16/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 181/2018, en los que aparece como parte apelante, Dª Mónica, Dª Natividad Dª Noelia, representadas por el Procurador de los tribunales, Sr. Rafael Alba López, asistidas por el Letrado d. Juan Manuel Lara San Juan, el apelante D. Virgilio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Carmen Baeza Díaz-Portales, asistido por el Letrado D. Manuel Vicente Bullón Minuto, el apelante D. Jose Carlos, representado por la Procuradora de los tribunales Sra. María del Carmen Baeza Díaz-Portales, asistido por el Letrado D. Luis Fernando Linares Torres, el apelado CONSTRUCCIONES JESÚS CASTILBLANQUE E HIJO, representado por el Procurador Sr. Miguel Ángel Poveda Baeza, asistido de Letrado, los apelados (ADMINISTRASDORES CONCURSALES) DE CONSTRUCCIONES JESÚS CASTILBLANQUE E HIJOS S.A.U. D. Victoriano, D. Luis María Y D. Carlos Antonio, asistidos por el Letrado D. José Luis Vallejo Fernández y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ciudad Real por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la administración concursal de la mercantil construcciones Jesús Castiblanque e Hijos, S.A.U, y el Ministerio Fiscal, contra la mercantil concursada construcciones Jesús Castiblanque e hijos, S.A.U., y contra D. Jose Carlos, Dª Mónica, Dª Noelia, Dª Natividad, D. Virgilio, Bodegas y Viñedos Castiblanque, S.L. Casalar Obras y Proyectos, S.L., Inversiones Alarcos, S.A., Promotora Inmoburguillos, S.L., Edificaciones y Reformas Jeka S.A., Arka Montajes Eléctricos, S.L., Jesús y Miguel Carpintería, S.L., Estructuras y Aceros Alarve, S.L, Perfumería Santa Ana, S.A., Castiblanque Agrícola, S.C., Grupo Inmobiliario Covilar, S.A., inmobiliaria Jesús Castiblanque e Hijos, S.A., Estructuras y Aceros Jeka S.L., Sociedad de Inversiones y Gestiones Cuadra, S.L, y Construcciones y Reformas Jeda, S.L, y calificando como culpable el concurso de Construcciones Jesús Castiblanque e hijos, S.A.U, en consecuencia debo acordar:

a) Determinar como personas afectadas por la calificación culpable del concurso a D. Jose Carlos, Dª Mónica, Dª Noelia, Dª Natividad, y D. Virgilio, administradores de derecho y de hecho de la concursada;

b) Inhabilitar a D. Jose Carlos, Dª Mónica, Dª Noelia, Dª Natividad y D. Virgilio, por el plazo de ocho años desde la firmeza de esta resolución, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

c) Además perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y deberán devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubieran recibido de la masa activa.

d) Estas personas afectadas por la calificación son condenadas a pagar a los acreedores, concursales y contra la masa, el importe a determinar en ejecución de sentencia al que alcancen las deudas de la concursada y que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa.

e) Absuelvo a Bodegas y Viñedos Castiblanque, S.L, Casalar Obras y Proyectos, S.L., Inversiones Alarcos, S.A., Promotora Inmoburguillos, S.L, edificaciones y Reformas Jeka, S.A. Arka Montajes Electricos, S.L., Jesús y Carpintería, S.L, Estructuras y Aceros Alarve, S.L., Perfumería Santa Ana, S.A., Castiblanque Agrícola, S.C., Grupo Inmbiliario Covilar, S.A. Inmobiliaria Jesús Castiblanque e Hijos, S.A., Estructuras y Aceros Jeka, S.L, Sociedad de Inversiones y Gestiones Cuadra, S.L, y Construcciones y Reformas Jeda, S.L, de los pedimentos de los informes de calificación.

f) Condeno a la concursada y a las personas afectadas por la calificación al pago de las costas del incidente, sin hacer pronunciamiento alguno de las causadas a instancia de las personas jurídicas absueltas.

Notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo eldía 14 de noviembre de 2019.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

1. El objeto devolutivo.

En la Pieza sexta de calificación y con fecha 20 de noviembre de 2017 el Juez del Concurso necesario núm. 16/2009 dictó Sentencia calificando como culpable el concurso y declarando personas afectas por tal calificación a Don Jose Carlos, Doña Mónica, Don Virgilio, Doña Noelia y Doña Natividad, con inhabilitación de los mismos por período de 8 años para al administración o representación, con pérdida de derechos y obligación de devolución, con condena al pago a acreedores concursales y contra la nada del importe que se determine en ejecución de sentencia a que alcancen las deudas de la concursada no percibidas por los acreedores. Con absolución del resto de demandados.

Pronunciamientos frente a los que interponen recurso:

En primer lugar, Doña Noelia y Doña Natividad, al negar su participación en los hechos como administradoras de la empresa concursada.

En segundo lugar, el recurso de Don Jose Carlos quien señala que la auditoría de 2006 no señala la situación de insolvencia, convenio notarial con el 80% de los acreedores al que se adelantó la solicitud de concurso presentada por uno de los acreedores, que las daciones en pago eran necesarias dada la crisis económica del sector inmobiliario, retraso en la admisión del concurso de Bodegas y Viñedos Castiblanque, las circunstancias económicas del sector, activo mayor que el pasivo, cuentas 2007 y 2008 no presentadas por falta de auditoría pero sí formuladas, rechazo de un ERE y mayor coste, deficiente atribución de funciones gestoras de hecho por pertenecer a una familia

Tercero, recurso de Don Virgilio: que sustenta el mismo sobre una errónea culpabilidad atribuida como administrador de hecho.

Recursos que resultan impugnados por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Dos son las cuestiones que, tras el repaso de legislación y jurisprudencia, abordaremos en nuestro estudio: la concurrencia de las causas de calificación y la participación de los recurrentes.

2. Legislación y Jurisprudencia aplicable al supuesto.

En el campo legislativo hacemos especial referencia a los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal que han sido manejados para la calificación del concurso. Así, el artículo 164 señala: 'Concurso culpable. 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, silos tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. 3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. 4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. 3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198'. Y el 165 Presunciones de dolo o culpa grave. Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores. 3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Jurisprudencialmente, y como viene reconociendo el Tribunal Supremo, el régimen considerado en la Ley Concursal en orden a la declaración de la culpabilidad de un concurso, atiende a dos criterios elementales, estableciendo una clausula general y un 'numerus apertus' de determinados supuestos de presunciones con distinto alcance, así y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015 '1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad : el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia... '. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017aclara que 'el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio, 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio, que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso. La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable.

3. Sobre las causas de la calificación culpable del concurso.

La Administración concursal solicitó la declaración de concurso culpable sobre la base de la concurrencia de las siguientes causas:

(i) Cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal.

(ii) Artículo 164.2.1º: irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.

(iii) Artículo 165.1.1º. incumplimiento del deber de solicitar el concurso

(iv) Artículo 165.1.3º. incumplimiento del deber de sometimiento a auditoría.

Igual petición formuló el Ministerio Fiscal en su informe.

Lo que sustancialmente resulta asumido por el Juez del Concurso.

I. Análisis de la causa prevista en el artículo 164.1 de la Ley concursal que dice que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.' Y que en el caso resulta efectivamente acreditado por los siguientes extremos:

1. Favorecimiento de determinados créditos cuando se era consciente se la situación generalizada de imposibilidad de cumplimiento regular de sus obligaciones

(i) Como bien señala la Sentencia de instancia desde 2006 a 2008 la deuda a corto plazo se triplica desde los más de 6 millones de euros a los más de 18 millones.

(ii) Mínima capacidad de pago de las deudas a corto plazo y ya en 2008 por cada unidad monetaria adeudada la concursada sólo disponía de 0,75 unidades monetarias para su atención, esto es, una situación de insolvencia técnica.

(iii) Daciones en pago desde finales de 2008 que se convierte en una liquidación desordenada, con favorecimiento de unos acreedores frente a otros y con daciones muy perjudiciales para la mercantil, sin reclamación de diferencias a su favor.

(iv) Que tales salidas se produjeron, como lo demuestran la naturaleza y entidad de los bienes entregados, en absoluta ausencia de actividad mercantil e incumplimiento generalizado de sus obligaciones.

2. Grave negligencia perjudicial del artículo 164.1 de la Ley concursal, por agravación del estado de insolvencia por aumento de indemnizaciones laborales al no acudir a un procedimiento

No acudir al procedimiento de despido colectivo en situación de cese de actividad o por causa económica, aumentando de tal forma las indemnizaciones por despido improcedente.

II. La causa prevenida en el artículo 164.2. 1º: '2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Por la existencia de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, al no contemplarse en la contabilidad como incobrables o de dudoso cobro los créditos morosos de empresas del grupo ni desde 2006 se refleja que la cifra de las existencias se corresponda con la realidad.

Y del informe auditor resulta: que ni se dispuso de los inventarios físicos ni verificaron la valoración de existencias en 2006, no aportándose prueba alguna sobre preexistencia de las mismas, lo que supone una irregularidad contable por sobrevaloración de tal partida de existencias. No hubo colaboración con la empresa auditoria para su adecuada comprobación, pese a la importancia de su cifra desde 2006 a 2008 (casi 8 millones de euros).

Igualmente se incluyó en el activo de la contabilidad se contabilizó deudas de sociedades del grupo que se sabían incobrables (dado el funcionamiento y la llevanza globales del grupo de empresas, con falta de provisión de créditos de dudoso cobro desde 2006, con quebranto del principio de prudencia contable y alteración de la imagen fiel de la empresa que muestra de forma artificiosa una situación de solvencia y una capacidad irreal de pago

III. Artículo 165.1.1º: Presunciones de culpabilidad.'1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.

Pues ya desde 2006 se aprecia claramente la falta de liquidez para atender al pasivo a corto plazo y un negativo fondo de maniobra, con un empeoramiento progresivo hasta 2008. Clara constancia del retraso fue que tal declaración fue solicitada por un acreedor convirtiendo en necesario el concurso. Lo que deviene llano a la vista de la evolución de la mercantil y los actos que anteriormente han venido siendo recogidos, particularmente esa política de daciones en pago inexplicables en cualquier situación que no sea la de insolvencia manifiesta.

IV. La causa prevenida en el artículo 165.1.3º: Presunciones de culpabilidad.'1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores. 3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'

Lo que es claro y paladino desde el punto y hora que es hecho asumido que en 2007 y 2008 no se auditaron las cuentas, resultando obligatorio.

4. De las personas afectas por la calificación.

Suscribe igualmente la Sala las consideraciones que al respecto realiza la Sentencia de instancia en el Fundamento de derecho Noveno de la misma: claramente resultan responsables de la situación el administrador societario Don Jose Carlos, además de los miembros del grupo familiar: Doña María-reyes Alarcos palomino, Don Virgilio, Doña Noelia y Doña Natividad. Actuaban como administradores de hecho y gestores sociales, con una sede única de manejo de todo el grupo, un servidor informático, un único programa contable y reuniones semanales conjuntas. Aseveraciones rotundas realizadas por quien tenía a su cargo la dirección contable, Señor Santos.

Hay, por tanto, una dirección conjunta del grupo empresarial, pese a la distribución formal en los cargos directivos de las diferentes mercantiles, con un entramado financiero que, en gran medida, ha sido causa de la insolvencia. Los elementos aportados por la Sentencia de instancia son lo suficientemente expresivos como para no hacer mayor cuestión de los motivos que se fundamentan sobre tales conclusiones.

5. Costas procesales de esta alzada.

Conforme dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas han de ser impuestas a la parte apelante, que ha visto rechazada su pretensión revocatoria.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido:

1º. DESESTIMARlos recursos de apelación planteados por las respectivas representaciones procesal de Don Jose Carlos, Doña Mónica, Don Virgilio, Doña Noelia y Doña Natividad frente a la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 (Mercantil) de Ciudad Real, en seno de la Sección de Calificación -Sección VI-del Concurso Necesario 16/2009 (Pieza de Oposición).

2º. IMPONERa los apelantes las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia ordinaria del día de su fecha, de lo que da fe el LAJ.