Sentencia CIVIL Nº 380/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1192/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120168159759
Recurso de apelación 1192/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 767/2016
Parte recurrente/Solicitante: Pio , Manuela
Procurador/a: Narcís Jucglà Serra, Narcís Jucglà Serra
Abogado/a: Sergi Badenas Riera
Parte recurrida: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: Carlos Baixeras Torrecilla
SENTENCIA Nº 380/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 17 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 767/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Narcís Jucglà Serra en nombre y representación de Pio y Manuela contra la sentencia de fecha 17/09/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de CAIXABANK S.A.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que, estimando en parte la demanda presentada por la representación procesal de Pio Y Manuela , contra CAIXABANKSA debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula Tercera tres , de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre ambos contendientes en fecha ,en fecha 28 de febrero del 2005, en cuanto hace referencia al limite a la variación del tipo de interés y condeno a la demandada a la restitución a la actora de las cantidades que hubieran efectivamente pagado en exceso por aplicación de la citada cláusula, desde el momento de su aplicación, mas los intereses legales desde esa fecha .

No ha lugar a la declaración de nulidad de la tercera dos relativa al tipo de interés .

No hago expresa condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Carles Cruz Moratones.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a lo que a continuación se dirá.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Sres. Pio y Manuela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Girona de fecha 17.9.18 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra CAIXABANK,SA y en la que se ejercitaba la acción de nulidad de la cláusula suelo (estimada) así como la del índice de referencia en la determinación del interés variable, esto es, el IRPH Cajas, pretensión que fue desestimada y que es el objeto del recurso de apelación, juntamente con los intereses a satisfacer por la devolución de cantidades de la cláusula suelo y la imposición de las costas en la instancia.



TERCERO.- Sobre la naturaleza de la cláusula impugnada como condición general de la contratación.

Los recurrentes insisten en que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, lo cual es así, pero resulta que la sentencia no sólo no lo niega sino que lo reconoce, por lo que carece de sentido insistir en ello, pues el objeto del recurso es impugnar el fallo o aquellos fundamentos de derecho que sustenten el fallo y que sean perjudiciales para los recurrentes, sin embargo esta cuestión no lo es.

Lo anterior, a su vez, estaría avalado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre del 2.107, que estudia y resuelve la naturaleza de las cláusulas relativas al interés remuneratorio variable y a los índices de referencia en su determinación.

Como regla general los contratos con condiciones generales de la contratación no son contrato nulos o ineficaces, aunque no haya existido negociación individual, incluso en la mayoría de los casos ni siquiera respecto del objeto principal del contrato existe negociación individual, pues, por ejemplo en un préstamo, el prestatario debe aceptar si quiere que le concedan el préstamo todas las condiciones del mismo, especialmente, el tipo de interés a satisfacer. Lo relevante y esencial en esta forma de contratación es que el consumidor conozca las condiciones del contrato, si no las conoce, será entonces cuando podrá impugnar las mismas, por aplicación de los criterios que establece la Ley 7/1998, de 13 de abril.

Los recurrentes centran en su mayor parte la impugnación de la sentencia en la consideración de que la cláusula relativa al índice de referencia en la determinación del interés variable no fue negociada individualmente, pero ello es insuficiente para declarar su nulidad, pues para que una condición no negociada pueda ser calificada de abusiva es necesario que no afecte al objeto principal del contrato o al precio, lo cual no ocurre en el presente caso, pues el interés a pagar por la concesión del préstamo es el precio que debe pagarse, y que produzca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, lo cual, como regla general, ello no se produce cuando la cláusula se refiere a dicho objeto principal del contrato y al precio. Además, en la determinación del índice de referencia, el contrato se remite a unos tipos regulados reglamentariamente y publicado en el BOE, por lo que también se excluye la aplicación de los supuestos de cláusulas abusivas a tales supuestos.

Solamente, como acertadamente se resuelve en la sentencia, puede ser controlado el objeto principal del contrato o el precio cuando existe falta de trasparencia, es decir, cuando el consumidor no ha sido debidamente informado de sus características y de su trascendencia. Si el consumidor conoce debidamente ello no podrá declararse su nulidad aunque la cláusula o la condición haya sido impuesta por la entidad financiera sin posibilidad alguna de negociación, pues el consumidor puede decidir no concertar el préstamo con esas condiciones y acudir a otra entidad financiera.

Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada ' 1.- Como hemos visto, el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: '(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo'.

3.- Como reconoce la propia sentencia recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio ).



CUARTO.- Sobre las cláusulas de fijación del interés remuneratorio variable de acuerdo al IRPH CAJAS. Sobre la posibilidad de su control. STS de 14 de diciembre del 2.017 .

El Tribunal Supremo, en la sentencia de Pleno de 14 de diciembre del 2.017 , tras aceptar que la cláusula relativa al interés variable y a su determinación puede considerarse como una condición general de la contratación y que su control no puede examinarse a través de la abusividad, sino de la transparencia, indica lo siguiente: 5.- Analizada bajo este prisma la cláusula tercera bis del contrato objeto de litigio, se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH-Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión, como también afirma la sentencia recurrida.

6.- En cuanto al control de transparencia, postulado por el demandante y realizado por la sentencia recurrida, se dice que el mismo obligaba a la prestamista a: (i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado. Como veremos a continuación, estos requerimientos no eran exigibles.

En la antes citada sentencia 367/2017, de 8 de junio , así como en la 593/2017, de 7 de noviembre , definimos el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, al decir: '4.- [..a]demás del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

'5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

7.- En las sentencias del Pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , y 171/2017, de 9 de marzo (esta última, ya con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14 ), nos hemos referido a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado. Y concluíamos en la segunda de las resoluciones pactadas: 'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

8.- En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable.

Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables.

Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito'.

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.

10.- La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor.

El TJUE ha insistido en que el momento al que debe referirse el control es el de la celebración del contrato. Así, en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16 (caso Andriciuc ) dijo: '53 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13 , la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando 'en el momento de la celebración del mismo' todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada).

'54 De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato'.

Además, la Audiencia Provincial tampoco tiene en cuenta otra circunstancia, y es que los diferenciales tenían una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial.

También resulta arriesgado afirmar que el IRPH resulta en todo caso más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en 2006 por un periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24 años que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la Audiencia acaba haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general de la contratación porque el precio resultante sea más o menos elevado, lo que no es admisible.

11.- El estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional Primera I-2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo. Circunstancias ambas que se dan en el caso.

Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.

12.- No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.

Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más.

13.- Subyace bajo la argumentación del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible. Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.

En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.

Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.

Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%. Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios. De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor.

14.- Como consecuencia de todo lo expuesto, el segundo motivo de casación debe ser estimado, porque la cláusula controvertida superaba el control de transparencia. Y al no apreciarlo así, la Audiencia Provincial infringe los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Lo que le lleva, no solo a anular y expulsar del contrato la cláusula de interés remuneratorio, sino incluso a dejar el préstamo sin interés (ni siquiera sobrevive el diferencial del 0,50%), como si se tratara de un préstamo usurario.



QUINTO.- Resolución del recurso. Desestimación.

A la vista de la referida sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, transcrita parcialmente y examinados los pactos suscritos en los contratos de préstamo relativos al tipo de referencia en la determinación del interés variable, no cabe más que la desestimación del motivo centrado en el índice de referencia IRPH-Cajas (similar al de Entidades) a al no apreciarse que en el contrato se hayan infringido la obligación de trasparencia a la que estaba obligada la entidad crediticia, tanto en la inclusión de las cláusulas como en su información a los clientes.

El IRPH, como índice de referencia en la determinación del interés variable, forma parte del precio y, por tanto, es un elemento principal del contrato, por lo que, como dice dicha sentencia, no es posible someterlo al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido. Puede, por el contrario, someterse al control de transparencia y al de incorporación, siempre que se trate de un consumidor.

En cuanto al control de incorporación debe partirse de lo que dispone el artículo 5.1 Ley de Condiciones Generales de la Contratación que establece que ' Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas' . Y el apartado 5 exige que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Y el artículo 7 de dicha ley excluye del contrato las siguientes condiciones: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Las cláusulas discutidas son las previstas en la estipulación tercera bis de ambos contratos, que se titula 'definición del tipo de interés aplicable' y 'definición del tipo de interés de referencia', distinguen entre un periodo fijo y un periodo de interés variable. Al determinarse éste se distingue entre la definición y la identificación y ajuste del tipo de interés o índice de referencia, destacándose que este será el IRPH Cajas de forma principal y de forma subsidiaria el concedido por el conjunto de Entidades, indicándose también con qué criterios se determinan los mismos. Y se precisa que este tipo de referencia se publica mensualmente en el Boletín Oficial del estado.

Estas cláusulas, desde el aspecto gramatical, son claras y comprensibles, pues se evidencia, por un lado, que se está pactando un interés variable, y por otro lado, se concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial, bajo el control del Banco de España y que se publica en el BOE, pudiendo el prestatario conocer el índice que se le aplica. Por lo tanto, la redacción de las cláusulas son claras y comprensibles, en cuanto a que el prestatario podía conocer que como precio de la cantidad prestada tenía que devolver, además del capital prestado, un interés, que este era variable durante la mayor parte de la vida del préstamo y que la variabilidad dependía de un índice oficial y publicado en el BOE.

A ello debe añadirse que tales cláusulas fueron redactadas por un Notario, como se ha dicho, su lectura gramatical es clara, siendo ilógico que ignorase que estaba pactando un interés variable y que éste se determinaba de acuerdo con el IRPH Cajas, y además, porque cualquier consumidor en préstamos de esta naturaleza lo primero que pregunta es el tipo de interés que debe pagar. Podrá no comprender que tiene una cláusula suelo, o las comisiones que debe pagar, o incluso el interés de demora, pero es claro que sabe cuál es el interés variable que le van aplicar.

Aunque la cláusula relativa al tipo de interés variable pueda calificarse como una condición general de la contratación, cuesta creer que los demandantes ignorasen que estuviera aceptando que la devolución de la cantidad prestada debía efectuarse pagando un interés y que tal interés se fijaba de acuerdo con el IRPH.

Y para analizar la transparencia de la cláusulas no puede acudirse a los mismos criterios que estableció la sentencia del TS de 9 de mayo del 2.013 como indica la sentencia de Pleno de 14 de diciembre del 2.017 , antes transcrita, explicando la diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula relativa al índice de determinación del interés variable.

Ante esa transcendente diferencia, es claro que para que la cláusula suelo sea transparente es necesario que al consumidor se le informe de su incorporación y de su trascendencia para el contrato, mientras que respecto de interés variable y su forma de determinación es imposible que el consumidor desconozca su existencia, por lo que son irrelevantes aquellas circunstancias que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta en dicha sentencia para declarar nula la cláusula suelo, como sería la ubicación en el contrato, su mayor o menor proximidad a los elementos determinantes del precio o que se enmascare en multitud de datos y previsiones contractuales, lo cual además, no ocurren en el presente caso.

Y en cuanto a la información sobre cómo se determina el índice de referencia, en la propia cláusula se indica que son índices bajo la supervisión del Banco de España, que se determina en atención al tipo medio de las préstamos hipotecario a tres años y se publican mensualmente en el BOE, si ello es así, no se comprende que más información se puede dar al consumidor. Tampoco se estima, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, que sea necesario que se le informe de la existencia de otros índices de referencia y de su evolución, pues, por lo menos, en cuanto al pasado todos los índices se publicaban en BOE y constan también la evolución de los mismos en el Banco de España, publicándose de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí, siendo incomprensible que un consumidor mínimamente formado acuda a una entidad bancaria a solicitar un préstamo de una cuantía considerable, sin informarse del tipo de interés que pagará, si será fijo o variable y, en este caso, como se determina el mismo.

En definitiva, como así apreció la Juzgadora de Instancia no se aprecia que exista falta de transparencia en la incorporación del interés variable y de su determinación en el contrato.

Y en cuanto a la alegación añadida por primera veiz en el recurso, resulta indiferente si es o no cierta la afirmación de que a partir del 1 de noviembre del 2.013, la entidad crediticia pasó a aplicar el IRPH conjunto de entidades o un interés fijo resultante de la última revisión, pues se trata de una cuestión nueva no planteada en la demanda, en la cual únicamente se pretendía la nulidad del índice de referencia IRPH Cajas Se desestima el motivo..



SEXTO.- Intereses La parte recurrente articula un motivo consistente en reclamar que la devolución de las cantidades excedidas por aplicación de la cláusula suela desde el inicio del contrato han de producir el interés legal des de cada pago. Y efectivamente eso es lo que dispone la sentencia de instancia cuando dispone '.... y condeno a la demandada a la restitución a la actora de las cantidades que hubiera efectivamente pagado en exceso por aplicación de la citada cláusula, desde el momento de su aplicación , más los intereses legales desde esa fecha '.

En consecuencia este motivo de impugnación carace de objeto y ha de ser rechazado.

SÉPTIMO. Costas en la instancia A pesar de la estimación solo parcial de la demanda interpuesta, el criterio de la Sala es el de mantener la imposición de las costas a la parte prestamista. En la condena en costas de la instancia, en casos de consumidor, aplicamos el criterio sostenido por el Pleno del Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 4.7.17 (419/2017 ) i reiterado en el Auto de 14.9.17. La mencionada sentencia de Pleno dice lo siguiente sobre este tema: "

QUINTO.- Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión , por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

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Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva , y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso , no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado." Aplicada esta doctrina al caso presente no queda ninguna duda que es preciso imponer las costas a la entidad bancaria demandada que se opuso a la demanda incluso a la declaración de nulidad de la cláusula suelo a pesar de que se le había efectuado un requerimiento extrajudicial y de que la misma ya había sido dejada de aplicar de manera unilateral por la misma entidad después de la STS de 9.5.13 . No fue hasta la Audiencia Previa cuando se allanó a esa pretensión de nulidad y ofreció la devolución de las sumas aplicadas en exceso desde el momento inicial de su aplicación al cliente. Por esta razón, una vez conocida la doctrina jurisprudencial dictada por la Sala Primera en Pleno, hay que aplicar dicho criterio en el caso de estimación solo parcial de la demanda e imponer las costas de la instancia a la parte demandada por las razones ya expuestas del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

El motivo ha de prosperar.

OCTAVO . Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no efectuamos pronunciamiento sobre las costes del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Manuela y Pio contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 767/2016, de fecha 17.9.18, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de instancia únicamente en lo que se refiere a la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada. Mantenemos el resto del pronunciamiento.

No hacemos pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar