Sentencia CIVIL Nº 380/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 301/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00380/2019
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0003299
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000301 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000212 /2018
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A
Procurador: JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado:
Recurrido: Fátima , Eugenio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 380/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Mauricio Bugidos San José

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
En la ciudad de Palencia, a 8 de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre
condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad provenientes del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el
mismo de fecha 5 de marzo de 2019 ,entre partes, de un lado, como apelante, Banco Caja Españ de Inversiones
Salamanca y Soria S.A. ,representado por el Procurador Don Javier Suárez Quiñones Fernández y defendido por
el Letrado Don Carlos Schlatter García, y de otra, como apelados, D. Eugenio y Doña Fátima , representados
por el Procurador Don Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada D ª Nahikari Larrea Izaguirre, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Segoviano Astaburuaga.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN LO SUSTANCIAL, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Fátima Y D. Eugenio , contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (BANCO CEISS), hoy UNICAJA BANCO S.A.,y: 1º.-DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULALITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO de autos, eliminando la citada clausula de la Escritura, teniendola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicacion de la misma y DECLARO que la entidad demandada es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la presente demanda.

2º.-DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLAUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de PRESTAMO CON GARANTIAHIPOTECARIA, eliminando la citada clausula de la Escritura, teniendola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicacion de la misma Y CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora las cuantias soportadas en exceso por accion y efecto de dicha clausula.

3º.-DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, contenida en la Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria de autos.

4º.-CONDENO a la entidad demandada a que elimine la citada cláusula de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

5º.-CONDENO a la entidad demandada a abonar ala parte actora las siguientes cantidades, por los siguientes conceptos y en las siguientes proporciones:El 50% de los GASTOS NOTARIA, es decir: 166,12€.El 100% de los GASTOS REGISTRO, es decir: 133,50€.El 50% de los GASTOS GESTORÍA, es decir: 110,20€.El 100% de los GASTOS TASACIÓN, es decir: 244,23€.Tales cantidades devengaran el interés legal que corresponda, conforme a lo dispuesto en el FUNDAMENTO DE DERECHO correspondiente de la presente resolución .6º.-ORDENO que se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de esta sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de autos.

7º.-CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas causadas'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada .



TERCERO.- La parte apelada, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se ejercitaba una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación acumulada con otra de reclamación de cantidad, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación en el que se solicita que se revoque la sentencia de instancia y se desestime en su integridad la demanda en su día formulada frente a ella. En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la aplicación del ordenamiento jurídico a la hora de fijar la obligación de pago de los gastos de tasación en la parte demandada, entendiendo igualmente que es errónea la fijación del 'dies a quo' para el devengo de los intereses, ya que los mismos deben devengarse desde el día en que se produjo el requerimiento de pago extrajudicial o desde la fecha de la interpelación judicial, y error al imputar las costas a la demandada.



SEGUNDO.- Que, en lo referente a los gastos de tasación del inmueble, es criterio de esta Sala, entre otras, en sentencia n º 399/2018 de fecha 4-12-2018, el imputar los mismos a la entidad bancaria al entender que ...

'son actos precontractuales que se encaminan, en primer lugar, a facilitar las decisiones de la entidad bancaria en orden a contratar y, solo después, sirven de base a la constitución de la hipoteca. Se trata de actos que permiten evaluar el valor y las circunstancias registrales del inmueble en aras a verificar la viabilidad de la garantía hipotecaria que ampare la posible concesión del crédito solicitado. Tal finalidad, a quien interesa, es a la entidad bancaria que, conforme a esa información, adoptará las oportunas decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones. En esta situación, bien puede afirmarse que estamos ante actos propios del empresario y, por ello, a él deben ser atribuidos, siendo por tanto abusiva la cláusula que los impone de forma necesaria al prestatario, como es la que nos ocupa. No en vano, en una declaración perfectamente extensible a este tipo de gastos, la sentencia del Tribunal Supremo 550/2000 de 1 de junio, Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-06-2000 (rec. 2158/1995), estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. ..' Así pues, aplicando la sentencia recurrida la anterior doctrina, no procede estimar el recurso en lo relativo a la cuestión de los gastos.



TERCERO.- En lo que respecta a los intereses legales de la cantidad objeto de condena, la apelante entiende que no deben devengarse desde el pago de los gastos, sino que en aplicación del art. 1.100 del C. Civil, los mismos se devengarán desde la fecha en que se exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento. Pues bien, no descociendo esta Sala que hay sentencias de otras Audiencias que siguen este criterio ( la de Oviedo), o incluso que siguen el criterio de no imponer intereses al entender que no existió mora por ser la cantidad inicialmente ilíquida (la de Ávila),hay otras que en aplicación del art. 1.303 del C. Civil entienden que los intereses se devengan desde el momento del pago de los gastos, como único modo de que el consumidor resulte indemne a los efectos perniciosos de una cláusula declarada abusiva, postura ésta a la que se adhiere esta Sala y que está recogida, entre otras, en la sentencia de Sección 9 ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 17-12-2018 ,que establece ....'El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil, por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil. La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico. En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU. El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente, el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado. ....' Por lo tanto, este motivo de apelación debe ser también desestimado

CUARTO.- Que en lo que a las costas de primera instancia se refiere, la parte apelante solicita la no imposición de las mismas, ya que entiende que no nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda sino ante una estimación parcial, por lo que procede su no imposición al amparo del art. 394.1 de la LEC.

En este sentido, hemos de decir que esta Sala ha reiterado ya que en casos como el que aquí nos ocupa debe entenderse que la estimación de la demanda es sustancial y, por ello, las costas deben ser impuestas a la parte demandada. Así, tiene establecido que... 'En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico por parte del Juzgador de Primera Instancia, toda vez que pese a que no se ha estimado íntegramente la demanda, si que se ha hecho de forma sustancial, en cuanto que la sentencia ha acogido todos los planteamientos de la demanda, excepto en lo que se refiere a ciertos efectos derivados de la declaración de abusividad .

Pues bien, el nuevo y obligado examen de las actuaciones por esta Sala, no revela el error denunciado en la sentencia recurrida, y ello es así porque tal y como dijo esta Audiencia en su reciente sentencia n º140/2018 de 11 de abril (en cuyo procedimiento de origen era parte la hoy apelada) .... 'Sin embargo, en lo concerniente a las costas de primera instancia esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 .

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 ), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017 , de 18 de mayo).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: «53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).

»55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).

»56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

(...) »61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula».

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC ), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda pretensión reiterada al recurrir en apelación al interesar la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula abusiva.

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada....' En otro orden de cosas, la sentencia n º 306/2017 de 29 de noviembre de esta misma Audiencia estableció ..... ' Pues bien, aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta evidente que el recurso planteado no puede prosperar ya que, una vez decidido muy recientemente por esta Audiencia Provincial un asunto igual al que ahora es objeto de este procedimiento, no queda sino su aplicación también a este supuesto por coincidir todas las circunstancias concurrentes'.

Debe, por tanto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto

QUINTO-Todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación del recurso, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A, contra la sentencia dictada el día 5 de marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-