Sentencia CIVIL Nº 380/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 931/2018 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000931/2018

NIG: 3501642120170026799

Resolución:Sentencia 000380/2019

Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000999/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Carlos Antonio; Abogado: Maria Genoveva Sanchez Cortijos; Procurador: Sira Carmen Sanchez Cortijos

Apelante: Luis Carlos; Abogado: Fernando Rodriguez Montesdeoca; Procurador: Maria Lourdes Casanova Lopez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García van Isschot

MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo

Doña María del Carmen Izquierdo Moreno

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 2 de septiembre de 2019

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha de 30 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados seguidos a instancia de la parte demandante, DON Carlos Antonio, parte apelada, representada en esta alzada por La ProcuradoraDoña Sira Carmen Sánchez Cortijos y asistida por la LetradaDoña María Genoveva Sánchez Cortijos, contra DON Luis Carlos, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Doña María Lourdes Casanova López y asistida por el Letrado Don Fernando Rodríguez Montesdeoca, siendo ponente el Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia, por la que se resolvía el Juicio Verbal de Desahucio n.º 999/2017, cuya fallo literalmente establece:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña Sira Sánchez Cortijos en nombre y representación de Don Carlos Antonio contra Don Luis Carlos debo declarar que éste ocupa la vivienda sita en la CALLE000 NUM000, NUM001 de esta ciudad sin título alguno esgrimible frente a la usufructuaria y sin pagar ningún tipo de renta o merced y por tanto en situación de precario y que ha lugar al desahucio por precario del inmueble referido, condenando al demandado a dejar libre, vacua y expedita la vivienda a disposición de la usufructuaria, bajo apercibimiento de lanzamiento, sino lo efectúa en plazo legal, con la advertencia de considerar abandonados los objetos personales existentes en el inmueble, todo con expresa condena en costas procesales al mismo'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha de 30 de junio de 2018, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Mediante providencia de fecha de 16 de julio de 2019, sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 26 de julio de 2019.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que:

1.- El día 29 de noviembre de 2017 se presentó por DON Carlos Antonio demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra DON Luis Carlos, por medio de la que solicitaba que se dictase sentencia en la cual:

a) Se declare que la parte demandada ocupa la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM000- NUM001 de Las Palmas, sin título alguno esgrimible frente a la usufructuaria, sin pagar ningún tipo de renta o merced y por tanto en situación de precario

b) Se declare haber lugar al desahucio por precario del demandado de la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM000- NUM001 de Las Palmas,

c) Se condene al demandado a dejar libre, vacua y expedita la mencionada vivienda ya disposición de la usufructuaria de la misma, bajo apercibimiento de su lanzamiento si no hubiere efectuado la entrega a la fecha que para dicha diligencia fuera fijada, con la advertencia de considerar abandonados los objetos personales que permanezcan en el inmueble al momento de su desalojo.

d) Serán impuestas las costas del presente procedimiento a la parte demandada

2.- La parte demandada se opone a lo solicitado aduciendo que el padre del demandado fue quién construyó la vivienda con materiales propios en suelo ajeno propiedad de sus padres, existiendo por lo tanto una accesión invertida y debiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 361 del Código Civil. Afirma que es el padre del demandado el que cede el uso de la vivienda al mismo.

3.- La sentencia recurrida estima la demanda interpuesta íntegramente. Considera acreditado que en virtud de la escritura de aceptación de herencia de 21 de febrero de 2006, al padre del demandado solo le corresponde la nuda propiedad de la mitad del inmueble, por lo que carece de cualquier derecho de uso o disfrute de la vivienda.

SEGUNDO.- La parte apelante se alza frente a la resolución dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

1) Error en la valoración de la prueba. Considera que se no ha valorado correctamente ni la prueba documental ni la declaración de la actora ni la testifical de Don Cesareo, que acreditarían que la vivienda fue construida por este último y que existe un derecho de accesión invertida.

2) Aplicación indebida del artículo 250.1.2 de la LEC y de la figura jurisprudencial del precario. Niega la legitimación activa de la actora y reitera que el demandado ostenta título suficiente para poseer la vivienda.

3) Impugnación de la condena en costas impuesta a la parte recurrente

La parte apelada se opone a lo interesado en el recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- 1) Error en la valoración de la prueba. Considera que se no ha valorado correctamente ni la prueba documental ni la declaración de la actora ni la testifical de Don Cesareo, que acreditarían que la vivienda fue construida por este último y que existe un derecho de accesión invertida.

Esta Sala coincide con la valoración de la prueba que se ha realizado en la primera instancia. En este sentido hay que tener en cuenta que: 'el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba (STS 25-1- 93), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).( sentencia de 22 de octubre de 2013 dictada por esta sección)

En relación con la prueba documental, el testamento es claro, el testador: 'lega a su esposa, el usufructo de todos sus bienes, derechos y acciones, relevándole de las obligaciones de hacer inventario y de prestar fianza. SEGUNDA. De la casa en que habita el testador y su esposa, que se encuentra ocupando toda la superficie del solar de carácter ganancial y de la vivienda situada en la planta alta que ocupa una superficie de unos ochenta metros cuadrados y que ha construido en la parte posterior del edificio su hijo Cesareo con autorización del testador y su esposa, que en su día declararán la Obra Nueva y realzarán la División Horizontal, lega:b)A su hijo Cesareo, toda participación y derecho que al testador corresponda en la vivienda construida por dicho hijo con autorización del testador y su esposa, ubicada en la planta alta posterior del edificio, con una superficie aproximada de ochenta metros cuadrados' Es decir, que sin perjuicio del usufructo legado a la actora, transimite a su hijo Cesareo los derechos que le correspondan, y por lo tanto, está partiendo de que la vivienda, si bien construida por Cesareo y con autorización de sus padres, le pertenece al testador y a su esposa por partes iguales, ya que en ningún momento leda a su hijo la plena propiedad, aunque incluso en dicho caso, se estaría reconociendo que la vivienda pertenecería en su caso al testador. Si tenemos en cuenta la liquidación de bienes realizada, queda plenamente acreditado que la actora ostenta la nuda propiedad sobre la mitad de la vivienda y el usufructo sobre toda la misma y que al demandado únicamente le corresponde la nuda propiedad de la mitad de dicho inmueble. De hecho, Don Cesareo en su declaración, si bien afirma que construyó la vivienda y que se la cedió a su hijo, hoy demandado, reconoce expresamente que firmó y por lo tanto aceptó la escritura de división de herencia, sin que sea admisible como justificación que no se enteró de lo que firmaba, ya que tuvo oportunidad de leer dicho documento. Por lo tanto, y teniendo en cuenta la teoría de los actos propios, el propio padre del demandado, reconoce y acepta que únicamente le corresponde la nuda propiedad sobre la mitad de la vivienda. Sin que se haya reconocido en ningún momento por dicho testigo que ostenta un derecho de accesión invertida previo al fallecimiento de sus padres, y que además, como se establece en la sentencia recurrida, no se reconoce en la escritura aceptada por el mismo. Por lo que se desestima este motivo de apelación.

CUARTO.- Aplicación indebida del artículo 250.1.2 de la LEC y de la figura jurisprudencial del precario. Niega la legitimación activa de la actora y reitera que el demandado ostenta título suficiente para poseer la vivienda.

Lo primero que hay que exponer es que esta Sala a partir de su sentencia de fecha de 26 de noviembre de 2018, ha modificado su doctrina en relación con la concepción estricta del juicio de precario: 'Aunque esta Sección ha venido considerando que el juicio de desahucio en precario a que se refiere el art. 250.1.2º LEC estaba constreñido al denominado precario 'en sentido estricto' esto es a la posesión meramente tolerada 'cedida' por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer, dicha posición ha de ser rectificada alineándonos ahora con la tesis mayoritaria de las audiencias provinciales que aceptan la posibilidad de conocer, a través de dicho juicio verbal, todo tipo de relación en precario, por tanto también el precario en sentido amplio. Dicho cambio viene motivado por lo resuelto en la STS de 28 de febrero de 2017 (nº 134/2017, rec. 264/2015 -ROJ: STS 706:2017, ECLI: ES:TS:2017:706) que indudablemente reconduce al juicio verbal del citado artículo 250 LEC toda situación de precario, exista o no cesión. Ciertamente ya la STS 28 de mayo de 2015 (nº 300/2015, rec. 1355/2013) pareció inclinarse por esta tesis al razonar que:

" En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano ( precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil) o como una simple situación posesoria. - La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced. (.) gt;>

Y el Auto de dicho Alto Tribunal de 2 de septiembre de 2014 (rec. 2344/2013) resolvió inadmitir el recurso por interés casacional razonando que:

" ii) Inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 º y 483.2.3º LEC EDL 2000/1977463) al existir jurisprudencia de esta Sala sobre el problema jurídico planteado.

En cualquier caso, existe doctrina suficiente de esta Sala que se decanta por el criterio extenso a la hora de interpretar el concepto de precario como hace la propia sentencia recurrida.

En este sentido, sobre el concepto de precario, la Sentencia num. 724/2010, de 11 de noviembre, con cita de la STS de 6 de noviembre 2008, indica que ' se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario . gt;>

Finalmente la STS anteriormente referida de 28 de febrero de 2017 confirma incuestionablemente dicho posicionamiento pues tras señalar que:

" Esta sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre) gt;>

concluye que:

" Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, ....gt;>

En definitiva, siguiendo lo razonado por la AP Madrid, sec. 8ª, en su Sentencia 05-07-2018 (nº 312/2018, rec. 506/2018), hemos de concluir que efectivamente aunque el art. 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al juicio verbal incoado en virtud de demandas 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario ' no alude, solo, a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto-, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz.

Es de reseñar que el juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la 1/2000 de 7 de Enero, apartado XII y del art. 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento. Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria, si bien ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, es decir que impide cualquier pronunciamiento decisorio sobre el derecho de propiedad que, como ocurre en el presente caso, pueda oponer la parte demandada. Ello significa que el derecho de propiedad que ahora se opone sólo ha de examinarse como alegación capaz de desvirtuar el derecho a poseer que sustenta la pretensión litigiosa, de tal forma que, si la parte demandada, en cumplimiento de lo previsto en el art. 217.3 LEC, logra justificar una sólida apariencia de ser titular del derecho de propiedad, y subsiguiente derecho a poseer, enerva la pretensión de recuperación del actor fundada en un incompatible derecho a la posesión del inmueble. Todo ello, sin que la decisión adoptada en el juicio verbal de recuperación posesoria extienda sus efectos a la declaración del controvertido derecho de propiedad sobre esa misma finca' (en este sentido AP Madrid, sec. 14ª, S 29-01-2008, nº 17/2008, rec. 543/2007).

En similar sentido la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 23-3-2018, nº 115/2018, rec. 503/2017 afirma que:

" . Por otro lado, estamos ante un juicio que se ha de seguir por los trámites del verbal y ello implica que, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, pretenda fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), no pueda plantearlo por vía de reconvención, si por la cuantía (normalmente superará el límite) no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC). Estamos en un procedimiento que, como en todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello no pueden en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones que deberían seguirse a través de un juicio ordinario'

Como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, ha quedado acreditado que la actora es titular tanto de un derecho de nuda propiedad sobre la mitad indivisa de la vivienda como de un derecho de usufructo sobre la totalidad de la misma, quedando probada su legitimación activa, mientras que el padre del demandado solamente es titular de un derecho de nuda propiedad sobre la mitad indivisa del inmueble, que no lleva aparejado ningún derecho posesorio de uso o disfrute de dicha vivienda, por lo tanto carece de título para poseer la misma, y por ende, de ceder dicho uso al demandado. Igualmente, al aceptar la división de la herencia, en la que únicamente se le otorga dicho derecho de nuda propiedad, no ha quedado acreditado que le corresponda, ni reconoce que le corresponda, ningún derecho de accesión invertida sobre el inmueble, por lo que se desestima este motivo de apelación.

QUINTO.-Impugnación de la condena en costas impuesta a la parte recurrente

Al ser estimada la demanda en primera instancia, sin apreciarse dudas ni de hecho ni de derecho, procede la imposición de las costas en dicha instancia, de conformidad con el artículo 394 de la LEC al demandado.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de DON Luis Carlos contra la sentencia de fecha de 30 de junio de 2018dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Las Palmas de Gran Canariaen el juicio verbal n.º 999/2017 yla confirmamos;

2. Imponemos alapelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.