Sentencia CIVIL Nº 380/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 274/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2019/0010514
Recurso de Apelación 274/2020 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 891/2019
BANKIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
APELADO: D./Dña. Heraclio
PROCURADOR D./Dña. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS
SENTENCIA NÚMERO: 380/2020
RECURSO DE APELACIÓN Nº 274/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
DOÑA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de
Procedimiento ordinario nº 89/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 274/2020, en los que aparecen como partes: de una, como
demandada y hoy apelante BANKIA SA representada por el Procurador D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZALEZ;
y, de otra, como demandante y hoy apelado, DON Heraclio representado por la Procuradora Dª PALOMA DEL
BARRIO BARRIOS sobre acción de nulidad por error/ vicio del consentimiento.
SIENDO MAGISTRADO/A PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, en fecha 22/01/2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la representación de D. Heraclio , contra BANKIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 de fecha 5 de mayo de 2010 por importe de 12.000 euros, y de la conversión obligatoria de las obligaciones subordinadas en acciones de BANKIA S.A., viniendo obligado la actora a la devolución del paquete de acciones canjeado como consecuencia de dicha conversión obligatoria; condenando a BANKIA S.A. a restituir a la actora la cantidad de 12.000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción, de la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de 'abono de cupón' por las obligaciones subordinadas, por importe de 1.650,41 euros, y de 'dividendos' de las acciones, por importe de 1.020,98 euros, más los intereses legales desde la v fecha de su percepción. Procede imponer a la demandada el abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, y denegado que fue por Auto de diecinueve del pasado mes de junio, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintidós de julio del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida .

1.- La representación de BANKIA S.A. se alza contra la sentencia dictada el día 22 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles que estima la demanda formulada por la representación de D. Heraclio y declara la nulidad de la orden de adquisición de participaciones subordinadas CAJA MADRID 2010-1 operada en fecha 5 de mayo de 2010 por un importe de 12.000 euros y de la conversión obligatoria en acciones, por error vicio del consentimiento de la parte demandante.

2.- Como efectos de la declaración de nulidad ( artículo 1.303 CC) se dispone que la entidad demandada habrá de devolver al actor la suma invertida con los intereses legales desde la suscripción del contrato, de cuya cifra se restará la cantidad pagada como 'abono de cupón' y dividendos con los intereses legales desde la fecha de su percepción.



SEGUNDO.- Recurso .

1.- Se invoca como motivo de recurso la infracción del artículo 1.301 Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta. Argumenta el recurrente que el plazo de caducidad de la acción empieza a correr el día en que se suspende el pago de cupones, lo que tiene lugar el día 7 de julio de 2012 tal como resulta del Hecho Relevante de 1 de junio de 2012 (documento nº 5 de la contestación). Presentada la demanda el día 24 de julio de 2019 la acción habría caducado.



TERCERO.- Caducidad de la acción .

1.- La sentencia de primera instancia, en atención a que en la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas de 5 de mayo de 2010 se fijaba como fecha de vencimiento del producto el día 7 de junio de 2020, estima que el plazo de caducidad comenzaba a correr en esta última fecha en la que considera que se produce la consumación del contrato.

1.- La sentencia del Tribunal Supremo 12-1-2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012 citada por la recurrente y dictada en relación a un producto bancario declara que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Señala que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de ' suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

2.- Posteriormente la sentencia TS (Pleno) de 19 de febrero de 2018, nº 89/2018 precisa que de la doctrina sentada por la sala 'no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. En esta resolución se indica que a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. Esta misma doctrina del Pleno ha sido reiterada por otra sentencia de la Sala de 10 de abril de 2018, Sentencia 202/2018.

3.- Trasladando esa doctrina al caso de autos, para que la acción esté caducada deben concurrir los dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió.

4.- Es cierto que el producto litigioso no se suscribe en este caso con carácter perpetuo sino que tiene una duración determinada de diez años, período durante el cual se prevé que siga desplegando sus efectos. No obstante ello el día 7 de julio de 2012 se suspende el pago de cupones y el 16 de abril de 2013 se produce el cambio de las obligaciones subordinadas por acciones, que se materializó el 23 de mayo de 2013. La consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje obligatorio de las obligaciones por acciones, momento que coincide con aquel en el que el inversor es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo. Así lo hemos declarado en sentencia 468/2019 de fecha 10 de octubre. En el mismo sentido de atender al momento del canje o de la aceptación de la oferta de adquisición de acciones que se formalizó el 21 de junio de 2013 como fecha de inicio del plazo de caducidad se pronuncian la AP Salamanca, sec. 1ª, S 06-09-2019, nº 402/2019, rec. 631/2018 o la AP Lleida, sec. 2ª, S 25-10-2019, nº 497/2019, rec. 683/2018). A la fecha en que se materializa el canje atiende la AP Cáceres, sec. 1ª, S 28-06-2019, nº 432/2019, rec. 652/2018.

5.- De conformidad con este criterio, ya mantenido por esta Sección 9º en la citada sentencia 468/2019, habría transcurrido en exceso el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato (abril o mayo de 2013) a la fecha de presentación de la demanda, 24 de julio de 2019 por lo que la acción estaría caducada. Se estima por tanto el recurso de BANKIA S.A. y procede examinar la acción ejercitada de forma subsidiaria.



CUARTO.- Acción de indemnización de daños y perjuicios .

1.- Se basa la parte demandante y apelada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores.

2.- El contrato suscrito es un instrumento financiero sujeto a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), que transpone al derecho español el régimen de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/ CEE del Consejo (en adelante Directiva Mifid).

3.- En supuestos como el presente y antes de suscribir cualquier operación el art. 79 bis LMV apartado 6 dispone que: ' la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Con estos fines la entidad está obligada a realizar lo que se ha llamado el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el art. 72 del Real Decreto 217/2008, que no consta realizado al demandante, quien aporta el de conveniencia (documento nº 2).

4.- No consta en fase precontractual ningún documento del que resulte el cumplimiento de los deberes de información por la entidad y no existe otra prueba en el proceso que lo demuestre, carga que corresponde a la entidad financiera ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil). No se recabó información sobre el perfil inversor del contratante ni consta probado asesoramiento sobre su naturaleza y riesgos. Probado este incumplimiento del deber de información ha de acreditarse el daño padecido a ser indemnizado ex. artículo 1101 del Código Civil y el nexo causal entre aquel comportamiento y el daño sufrido.

5.- Como declaramos en sentencia 31-10-2019, nº 534/2019, rec. 370/2019 los daños y perjuicios ' se han de concretar en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido, por cuanto es evidente que tal es el verdadero perjuicio originado por el incumplimiento contractual de la entidad demandada que determinó la suscripción del producto financiero litigioso'. El Tribunal Supremo en sentencias 81/2018, de 14 de febrero y 552/2018, de 9 de octubre, tiene declarado con relación al incumplimiento contractual, como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes.

6.- La parte actora da por supuesta la existencia del daño en su demanda pidiendo que se deje para ejecución de sentencia su cuantificación de conformidad a lo previsto en el artículo 219 Ley de Enjuiciamiento Civil con acuerdo a la siguiente fórmula matemática: pérdida del valor de las obligaciones subordinadas tras su venta, cantidad de la que hay que descontar el importe líquido (beneficios brutos) percibido por el cliente a través del abono de los cupones antes de su venta y los beneficios brutos percibidos por las acciones canjeadas así como el importe de las acciones que queden en poder de la actora a su valor al tiempo de interposición de la demanda, y ello con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

7.- Tratándose de la acción de indemnización de perjuicios presupuesto esencial, como queda dicho, es la prueba de la realidad del daño, que incumbe a quien lo alega ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil). Ningún dato se ofrece en la demanda del que pueda concluirse que el resultado de la operación matématica que propone- y que no se justifica que haya de dejarse para ejecución de sentencia- sea negativo y ponga de manifiesto la existencia de pérdidas de la inversión. Esta falta de prueba del perjuicio conduce a que la acción ejercitada no pueda ser estimada al constituir un presupuesto esencial para que pueda ser acogida.

8.- En consecuencia, declarando caducada la acción de anulabilidad y al proceder la desestimación de la acción de indemnización, el sentido de esta resolución ha de ser estimatorio del recurso de apelación formulado, revocando la resolución apelada y acordando en su lugar la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil).



QUINTO.- Costas .

1.- Al estimar el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles.

2.- Revocamos la sentencia apelada acordando en su lugar la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

3.- Sin imposición de costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 274/2020 PUBLICACIÓN.- En Madrid a veintisiete de julio de dos mil veinte.

En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.