Sentencia CIVIL Nº 380/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 651/2020 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27030 41 1 2018 0000854

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000651 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000371 /2018

Recurrente: COMUNIDAD DE VECINOS DEL MONTE VECINAL ENMAN COMUN DE DIRECCION000

Procurador: MANUEL CABADO IGLESIAS

Abogado: JOSE LUIS FARIÑAS RIO

Recurrido: Jose Luis, Tatiana , Trinidad

Procurador: MARIA JOSE TELLA COSTA, MARIA JOSE TELLA COSTA , MARIA JOSE TELLA COSTA

Abogado: MARIA MERCEDES RUBAL DIAZ, MARIA MERCEDES RUBAL DIAZ , MARIA MERCEDES RUBAL DIAZ

S E N T E N C I A Nº 380/2021

Magistrados: Iltmos. Sres.

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

Dª. EVA ABADES MACIA

En Lugo, treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 371/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 2 DE MONDOÑEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000651/2020, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE VECINOS DEL MONTE VECINAL EN MANO COMÚN ' DIRECCION000', representada por el Procurador de los Tribunales D. MANUELCABADO IGLESIAS y asistida por el Letrado D. JOSÉ LUIS FARIÑAS RÍO, y como parte apelada, D. Jose Luis, actuando en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria con sus hermanos Dª. Amparo, D. Severino, D. ª Ángela y D. ª Angelina y D. ª Apolonia, D. ª Tatiana, actuando en nombre propio y en beneficio de la comunidad formada por D. Vicente, D. Victorino, D. Roque Y D. ª Bibiana, D. ª Trinidad, actuando en nombre propio y en beneficio de D. ª Carlota, D. ª Carlos Jesús, D. ª Cecilia, D. Carlos Francisco, D. ª Concepción, D. ª Felicisima, D. ª Coral, D. ª Crescencia, D. ª Debora, D.ª Diana, D. ª Edurne, y de D. ª Elisabeth y D. Juan Ramón, representada por la Procuradora de los tribunales D. ª MARÍA JOSÉ TELLA COSTA, asistida por la Abogada D. ª MARÍA MERCEDES RUBAL DÍAZ, interviniendo el MINISTERIO FISCAL; sobre ACCIÓN DECLARATIVA DEL DOMINIO,siendo Magistrado Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 2 DE MONDOÑEDO se dictó sentencia nº 18/2020, con fecha 13 de marzo de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso (PROCEDIMIENTO ORDINARIO 371/2018).

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimar totalmente la demanda interpuesta por Jose Luis, Tatiana y Trinidad contra la Comunidad de Vecinos del Monte Vecinal en Mano Común ' DIRECCION000', y:Declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda no forma parte del Monte Vecinal en Mano Común DIRECCION000, Abadín, Lugo, y pertenece en plena propiedad respectivamente a las comunidades indivisas que se expresan en el hecho tercero;Declaro que procede modificar el acuerdo provincial del Jurado Provincial de Montes en mano común de Lugo, relativo a la clasificación del Monte Vecinal en Mano Común DIRECCION000 (Abadín), expediente de clasificación número NUM000 para excluir del mismo a la fina DIRECCION001;Condeno a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, absteniéndose de realizar cualesquiera actos que perturben, limiten u obstaculicen la pública y pacífica y propiedad de las fincas objeto del presente litigio.Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose el 30.03.2021 para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de D. Jose Luis, actuando en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria con sus hermanos D. ª Amparo, D. Severino, D. ª Ángela y D. ª Angelina Y D. ª Apolonia, D. ª Tatiana, actuando en nombre propio y en beneficio de la comunidad formada por D. Vicente, D. Victorino, D. Roque Y D. ª Bibiana, y D. ª Trinidad, actuando en nombre propio y en beneficio de D. ª Carlota, D. ª Carlos Jesús, D. ª Cecilia, D. Carlos Francisco, D. ª Concepción, D. ª Felicisima, D. ª Coral, D. ª Crescencia, D. ª Debora, D.ª Diana, D. ª Edurne, y de D. ª Elisabeth y D. Juan Ramón alegaba que los actores son propietarios en proindiviso de la finca DIRECCION001, sita en la parroquia de DIRECCION002, Abadín, Lugo, descrita en la partida n 22 del documento particional de fecha 08.11.1900, la cual se sitúa en la parcela NUM001 del polígono NUM002, referencia catastral NUM003, la cual linda al Norte con DIRECCION004, DIRECCION003 y DIRECCION005; Sur y Este, río Eume y Oeste sigue a las DIRECCION006, DIRECCION007, que se identifica en informe pericial elaborado por D. Íñigo, y que dicha finca fue erróneamente incluida dentro de la cabida del Monte Vecinal en Mano Común DIRECCION000, pese a no haber sido nunca monte vecinal en mano común, al tratarse de una propiedad privativa, habiendo procedido el Jurado Provincial a revisión del acuerdo clasificatorio, mediante acuerdo de fecha 29.03.2000, sin que se haya realizado acto de deslinde sobre el terreno, por lo que los límites del Monte Vecinal DIRECCION008, DIRECCION009 y DIRECCION010 demandada son los que constan en el croquis de la carpeta ficha.

La parte demandada COMUNIDAD DE VECINOS DEL MONTE VECINAL EN MANO COMÚN ' DIRECCION000', se opuso a la demanda argumentando que la parcela NUM001 del polígono NUM002 con una superficie de 1.105,804 m2 es propiedad de la Comunidad demandada desde tiempo inmemorial, siendo poseída pública, pacífica e ininterrumpidamente tanto antes como después de la clasificación como monte vecinal, no habiendo sido impugnado el acuerdo clasificatorio, y vino siendo aprovechado consuetudinariamente por agrupaciones vecinales en régimen de comunidad germánica. En apoyo de su tesis aporta el informe pericial elaborado por D. Mauricio, en el que se concluye que la finca está integrada totalmente dentro del perímetro del Monte Vecinal en Mano Común de los vecinos de la parroquia de DIRECCION002, cuyo monte fue clasificado por el Jurado Provincial e Montes Vecinales en Mano Común en Expediente Clasificatorio NUM000, en sesión celebrada el 30.10.1978. Alegaba la ahora parte apelante en su escrito de contestación a la demanda la falta de identificación de la parcela, unida a la diferencia de superficie, además de constar las manifestaciones en la comparecencia efectuada en Abadín el 30.08.1976, para procurar información sobre posibles montes vecinales en mano común, en la que intervinieron D. Patricio, alcalde barrio, D. Primitivo, D. Raimundo, D. Remigio, parientes de los actores, con conocimiento de los hechos.

La sentencia de instancia estimó la acción declarativa del dominio en los términos transcritos en los antecedentes fácticos de la presente resolución. Frente a dicha resolución, interpone recurso de apelación la COMUNIDAD DE VECINOS DEL MONTE VECINAL EN MANO COMÚN ' DIRECCION000', que denuncia incongruencia de la sentencia, falta de motivación adecuada, error en la valoración de la prueba, quiebra y vulneración en el proceso civil del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y vulneración de la carga de la prueba del art. 217LECIvil.

La parte apelada se opone y solicita la confirmación del pronunciamiento de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Se alza en apelación la parte demandada COMUNIDAD DE VECINOS DEL MONTE VECINAL EN MANO COMÚN ' DIRECCION000' alegando infracción de normas procesales, en particular alegando que la parcela objeto de la acción declarativa del dominio es propiedad de la Comunidad demandada, constando acto clasificatorio que acredita el aprovechamiento consuetudinario por agrupaciones vecinales en régimen de comunidad germánica, sin que se haya recurrido dicho acto clasificatorio (alegando prescripción), corroborando lo anterior el informe pericial del Sr. Mauricio. En tal sentido se formulan diversas alegaciones acerca de la incorrecta valoración de la prueba y en particular, respecto de la no aportación de documentación por la actora y la valoración de la documental aportada por la apelante, entre la que se encuentra el acta de comparecencia efectuada en Abadín el 30.08.1976, para procurar información sobre posibles montes vecinales en mano común, en la que intervinieron D. Patricio, alcalde barrio, D. Primitivo, D. Raimundo, D. Remigio, parientes de los actores, con conocimiento de los hechos.

En primer lugar, no incurre la sentencia de instancia en falta de motivación, pues, a largo de los doce folios en que se extiende desgrana los motivos por los que reputa que la parte actora ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía respecto de justo título e identificación del fundo, lo que determina el éxito de la acción ejercitada. Cuestión distinta es que la parte apelante comparta dicha motivación o la repute ' no adecuada'.

En primer lugar, por lo que se refiere a la alegación de la falta de fundamentación de la Sentencia de instancia, debemos señalar que la misma identifica la acción ejercitada en la demanda, normativa aplicable, con alusión a los requisitos para el éxito de dicha acción, que se ajustan a la jurisprudencia general existente en la materia, que se ha tenido en consideración, poniendo de relieve que en el supuesto de autos lo que se discute es el requisito del título y la identificación, analizando las circunstancias del caso concreto y a valorar la prueba con respecto a dicho requisito, y concluyendo que se acredita el título del demandante y la identificación de la finca. Por lo que podemos apreciar que la Sentencia de instancia sí está dotada de la necesaria fundamentación jurídica y fáctica, cumpliendo con el requisito de la motivación previsto en el art. 218 LECivil.

Con relación a la exigencia de motivación que impone el art. 218.2LECivil, es doctrina jurisprudencial reiterada (entre otras, SSTS nº 810 de 23 de diciembre de 2009, rec. 1508/2005, y nº 390 de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014) la que señala que el deber de motivación requiere que la resolución judicial recurrida contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuál ha sido el criterio que fundamenta la decisión del juzgador, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, permitiendo además el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico; si bien no implica la necesidad de una argumentación exhaustiva y pormenorizada que conteste uno por uno los argumentos de las partes de todos los aspectos, ni se exige que valore todos y cada uno de los medios de prueba propuestos y practicados, ni tampoco que tenga una extensión mínima. En ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada; como indica la STS nº 171 de 23 de marzo de 2018 (rec. 2999/2017): ' No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte, según doctrina reiterada, entre otras en las sentencias de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 y 22 de julio 2015, rec. 1701/2013 '; así sucede en este caso, por cuanto de la fundamentación jurídica de la Sentencia resultan los razonamientos que llevan a la estimación de la demanda por concluir que se cumple con el requisito de acreditación del título de dominio del demandante sobre el bien inmueble objeto de reclamación y la identificación del fundo, razonamientos de los que discrepa la apelante.

De suerte que debemos desestimar el recurso de apelación en este extremo, sin perjuicio del análisis de la valoración que se efectúa en la sentencia de instancia, que se analizará en los siguientes fundamentos.

Tampoco incurre la sentencia en vulneración de las reglas del onus probandi, que han determinado se haya acogido la pretensión de la actora, por cuanto el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge las reglas del onus probandi, en su doble función de regla de juicio o expediente formal de decisión, en su apartado 1°, y de norma destinada a las partes para que conformen a priori su estrategia y configurada como carga procesal, en el artículo 217.2 y 3, con carácter subsidiario ' para el problema de la falta de la prueba',trazo de subsidiariedad que fue constantemente destacado por la jurisprudencia, que destaca que la aplicabilidad de la carga de la prueba es ante la inexistencia de certeza judicial (vid. SSTS de 31 de diciembre de 1.997, fundamento jurídico 1°, de 24 de noviembre de 1.998, fundamento jurídico 5° y de 8 de marzo de 1.999, fundamento jurídico 3°, entre otras). Conforme al señalado artículo 217 de la Ley Procesal, son las partes las que tiene la carga procesal de promover la actividad probatoria, en cuanto imperativo fundado en su propio interés, de forma que su desatención genera el riesgo procesal de que sus pretensiones o resistencias no encuentren amparo en la resolución judicial que pone fin al conflicto judicializado, siendo libres las partes de proponer los medios de prueba en orden a la consecución de la convicción psicológica del juzgador sobre los hechos por ellas afirmados, derecho de las partes para proponer los medios probatorios pertinentes para su defensa ( artículo 24 de la Constitución), que es un imperativo de su propio interés, que entra dentro de la estrategia procesal de las partes, por lo que de ellas depende su ejercicio, encontrándose estimulada, sin duda, por la carga de la prueba en cuanto regla de juicio.

TERCERO.-Procede analizar, ante la denuncia de la parte apelante, si la valoración de la prueba se ha realizado acertadamente, no apartándose de las reglas de la sana crítica, ni llegando a conclusiones absurdas, pero dejando claro, como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 1997 que: no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes.

Solo será posible esa revisión cuando, conforme a la doctrina constitucional, la valoración efectuada no supere el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1. En la STS de 23 de noviembre de 2015 se concreta que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica.

En ese sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 28 de abril de 2016: ' Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.'

Sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ' ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un ' novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

Entiende la juzgadora de instancia que, en el caso de autos, la parte actora cumplió con la carga de la prueba que le incumbía conforme art. 217LECivil, no resultando desvirtuada aquella conclusión por la actividad probatoria desplegada por la parte apelante, en la carga de la prueba que le incumbía, optando por acoger las tesis del perito de la actora, en base al análisis de la documental aportada por ambas partes.

Lo cierto es que el examen de la documentación aportada y el visionado del CD de la vista, nos llevan a compartir plenamente la valoración probatoria, lógica y razonable, de la sentencia de instancia, sin que apreciemos en tal valoración error, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Respecto de dicha valoración de la prueba recuerda, por ejemplo, la SAP de Cáceres nº 27, de 15 de enero de 2018, que ' debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente'.

Conviene matizar, previamente, que la acción declarativa del dominio requiere justo título e identificación de la cosa.

Nuestra Jurisprudencia se atiene a su equivalencia de justificación dominical, diferenciándolo también de la causa ' traditionis et usucapionis' conforme a las referencias de los artículos 609 y 1095 del CCivil, declarando que no es imprescindible que dicho título consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse para cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación e incluso a través de la posesión continuada, durante el plazo y las condiciones establecidas en los artículos 1941, 1959 y 1963 del mencionado Código para la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio. En cualquier caso, la cuestión de la justificación del dominio la deciden los Tribunales de Instancia al tratarse de una cuestión fáctica.

En el caso de autos, la parte actora aducía en su demanda cómo el DIRECCION001 en tiempo remoto constituía una comunidad indivisa en tres partes, que actualmente pertenecen a tres familias o casas: Juan Pedro, Juan Pablo y Ángel Jesús, tratándose la finca a la que la pretensión declarativa del dominio se refiere de un monte abertal, la cual nunca fue objeto de aprovechamiento consuetudinario de forma comunitaria por parte de los vecinos, existiendo títulos de propiedad sobre la finca a favor de particulares de antigüedad, y habiendo permanecido en posesión ya provechada por particulares de forma individualizada. En el Derecho foral de Galicia existe la figura de los Montes Abertales de comunidad romana conocidos como de suerte, voces, varas o fabeo, acreditándose la vinculación familiar de los tres grupo familiares con la parroquia de DIRECCION002 donde se asienta el terreno DIRECCION001, a través de las sucesivas transmisiones acreditadas documentalmente desde finales del siglo XIX y a lo largo del siglo XX, corroborando la tesis de la actora las testificales y la pericial de la parte actora.

Señalar que este tipo de montes se regulan en la Ley (estatal) 43/2003, de 21 de Noviembre, de Montes; Ley (gallega); Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia; Ley 7/2012, de 28 de Junio, de Montes de Galicia, y se comparte la idea por la doctrina de que tienen su origen en la compra por parte de los vecinos de una determinada localidad del monte -en su origen remoto de carácter vecinal- bien en las subastas públicas del proceso desamortizador del S. XIX, bien directamente a la nobleza mediante la 'redención' del foro respectivo, adquiriendo cada vecino (socio) una cuota específica de titularidad del monte comprado, en proporción a la cantidad por él abonada del total del precio.

El artículo 64 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia establece que ' Son montes abertales, de voces, de varas o de fabeo los conservados pro indiviso en los cuales sus copropietarios, sin perjuicio de realizar en común aprovechamientos secundarios, tenían o mantienen la costumbre de reunirse para repartirse entre sí porciones determinadas de monte o sernas para el aprovechamiento privativo de las mismas, asignaciones que se hacen en tantos lotes como partícipes principales vienen determinados por los títulos o uso inmemorial, y en los cuales su adjudicación se decide por la suerte, también sin perjuicio de la subdivisión de las sernas así asignadas conforme a las adquisiciones hereditarias o contractuales. En su caso, la división de dichas tierras y la consiguiente extinción de la copropiedad se harán con arreglo a la costumbre, y no existiendo esta se harán con arreglo a la presunción de igualdad de cuotas referida en el párrafo segundo del artículo 393 del Código civil'.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha venido entendiendo que estos montes de origen foral pasaron a manos de los vecinos singularmente a partir de las leyes desamortizadoras del siglo pasado, y que a diferencia de los montes en ' mano común' son comunidades de tipo romano caracterizadas consuetudinariamente por el reparto en cuotas para los distintos propietarios equivalente a lo que en un principio correspondía al tanto de renta que tenía que pagar cada casa del total del canon foral. Es decir, son comunidades de tipo romano caracterizadas consuetudinariamente por el reparto en cuotas para los distintos propietarios equivalente a lo que en un principio correspondía al tanto de renta que tenía que pagar cada casa del total del canon foral. Eran, y aún lo son, anexos, a determinados casales o mejor, a determinados 'linajes', 'herederos' o 'porcioneros', en realidad 'propietarios consorciados'-en expresión de un reconocido historiador-. Son también anexos a la casa como en los montes en 'mano común', pero aquí no basta con tener casa abierta para tener derecho sobre el monte.

En ellos cada propietario está en condiciones de vender su parte o transmitirla a sus herederos, y puede abandonar su residencia sin perder por ello su derecho o usufructo de la cuota. Cada propietario está en condiciones de vender su parte o transmitirla a sus herederos, y puede abandonar su residencia-... sin perder por ello su derecho o usufructo de la cuota. No tienen, en fin, las características de inalienables, indivisibles, imprescriptibles e inembargables, propias de tos vecinales en mano común. Y a la hora de dividir este tipo de montes debe primar, como esencia ancestral de la institución, el reparto de la propiedad según la cuota que a cada casa o porción corresponda.

A diferencia de los montes en 'mano común' carentes por lo general de documentación acreditativa, precisamente debido a su condición de propiedad germánica, 'los abiertos' parten casi siempre de la existencia de documentos acreditativos de la cuota de propiedad de cada dueño y si éstos no existen, generalmente por su pérdida a lo largo del tiempo, se suplen por el uso, muchas veces inmemorial, a la hora de repartir las 'senaras', indicativo, por exactamente correlativo, de la parte que le corresponde a cada uno.

Además dice la jurisprudencia que desde hace ya bastante tiempo, los aprovechamientos de los montes en Galicia cambiaron esencialmente. Lo que por mucho tiempo fue su aprovechamiento primordial, su roturación alternativa por partes para recolectar cereales, singularmente centeno, se convirtió en residual, siendo hoy en día la madera su principal fruto. Esto vino a propiciar también un cambio en la utilización de los montes que ocupan, pues el reparto periódico en primavera de las 'senaras' fue desapareciendo paulatinamente.

En tal sentido, cabe constatar, cómo se recoge en diversas sentencias de la extinta Audiencia Territorial de Galicia e incluso del Tribunal Supremo la entonces costumbre reguladora de los denominados montes abiertos existentes. EN tal sentido, estableció la sentencia de la desaparecida Audiencia Territorial de A Coruña de 7 noviembre de 1964, que: ' es un hecho notorio en Galicia, que los múltiples caseríos que forman el partido judicial de A Fonsagrada están rodeados por diversas porciones de terreno inculto, que pertenecen a los vecinos de los pueblos que lo circundan, pues se conservan títulos acreditativos de que estos terrenos a monte fueron aforados junto con tierras de labranza, en participaciones iguales o desiguales; estos terrenos a monte se conservan proindiviso entre sus dueños, los que realizan en común los aprovechamientos de leña, esquilmo y pastoreo, pero, anualmente, en primavera tenían por costumbre.. reunirse tales partícipes para repartir entre si una porción determinada de monte, que denominan 'seara', con el fin de roturarlo, quemar los terrenos y sembrar centeno, reparto que se dividiendo el monte en tantos lotes como partes principales vienen determinadas por los títulos y el uso inmemorial, y la adjudicación entre los porcioneros se decide por la su con lo que una vez individualizadas estas porciones, prefijadas en virtud de derecho primitivo, se subdividen en otras conforme a las adquisiciones hereditarias o contractuales; el reparto, pues, no es igualitario, sino proporcional al derecho que cada uno representa en la comunidad'.

Para probar la legitimación activa en este procedimiento derivada de formar parte de una comunidad en un monte abertal es necesario acreditar que tal comunidad existe en la actualidad, coligiéndose de la prueba existente en las actuaciones. Y así resulta que el expresado DIRECCION001 está acreditado que pertenece a los demandantes y a sus antecesores, ostentando la posesión de forma pública, pacífica y notoria desde tiempo inmemorial en concepto de dueños, remontándose las transmisiones a 1897, constituyendo la finca DIRECCION001 una comunidad indivisa en tres partes, una tercera parte era propiedad D. Carlos y las otras dos terceras partes eran propiedad de D. Celestino, que fue transmitida hasta llegar a las tres familias o casas en cuyo nombre acciona la parte apelada: Juan Pedro, Juan Pablo, Ángel Jesús, habiendo constituido D. Carlos foro a medio de escritura de fecha 25.04.1899 con reserva de dominio, que fue objeto de redención a medio de documento privado de fecha 18.09.1923, pasando a ser dueño D. Darío, según se refleja en escritura de compraventa de fecha 03.04.1927, en la que se recoge que la esposa del Sr. Darío D. ª Adelina falleció sin descendencia, heredando su padre D. Emilio que, a medio des escritura de cesión de fecha 07.12.1899 cedió sus derechos hereditarios sobre el Lugar DIRECCION001 que le corresponden a su hija a favor de su yerno, D. Darío. D. Celestino era propietario de las dos terceras partes indivisas de todo el caserío sito en Lugar de DIRECCION001 de la parroquia de DIRECCION002 en Abadín, compuesta de casa y los montes correspondientes al caserío, que lindarían con el Lugar de Carboeiro y más montes y formaban el citado caserío. El Sr. Celestino, en pago de soldadas y servicios prestados y que había de prestarle como doméstica durante los días de su vida, vendió las dos terceras partes, en proindivisión con la tercera parte que pertenecía al Sr. Carlos a D. ª Delia a medio de escritura de fecha 29.03.1895. La Sra. Delia vendió una parte a D. Leon, casado con D. ª Eugenia, a medio de escritura de compraventa de fecha 22.11.1897, y la otra tercera parte a D. Isidoro, casado con D. ª Fidela, a medio de escritura de fecha 12.09.1899, pactándose la división de los bienes, que se llevó a cabo a medio de escritura de fecha 08.11.1900, llevándose a efecto a medio de contrato de división de idéntica fecha de 08.11.1900, contrato de división.

En dicho contrato de 08.11.1900, en el que se llevó a efecto la división del lugar de DIRECCION001 entre los propietarios D. Isidoro y su esposa D. ª Fidela y d. Leon junto con su esposa D: ª Eugenia , como propietarios pro distintos títulos de compra y foro en ambos dominios de dos fincas rústicas destinadas a Monte cerrado y terreno de pasto sitas en Lugar DIRECCION001, parroquia de DIRECCION002, distrito municipal de Abadín, partido judicial de Mondoñedo, siendo vecinos de Lugar DIRECCION001 y labradores, llevándose a efecto a presencia de los testigos del lugar que se reseñan, se indicaba: 'que por escrituras de compraventa adquirida el primero en veintidós de noviembre del año de mil ochocientos noventa y siete a fe del escribano don Antonio Ferreiro y Hermida de la ciudad de Mondoñedo, otorgada por Delia y su marido Mateo, vecinos de Santa María del PEreiro, distrito de Alfoz y el segundo en doce de septiembre del año de mil ochocientos noventa y nueva ante don Gerardo Álvarez Giménez de dicha ciudad otorgada por la misma Delia y su marido, son dueños de la propiedad y dominio cada uno de las partes de una tercera parte de la casa, bienes raíces compuestos de prados, labradíos , cerros ymontes abertales de que se componen el referido lugar de DIRECCION001,la cual casa y bienes se hallan en desmistióne ntre slos dos adquirientes y no convniéndoles a los aquí otorgantes ele tener por mas tiempo la expsada casa y bvienes de que se complne ,el tenerlos en tal mixtión y apra qu cada cual peuda adminsitrar su parte a su gusto y volutnad desde luego y en virutd del depsente contrato tratarond e divirilos amistosamente con sola la asistenciad e un mamense práctico para que les apuntas sus determiaciones páralo cual yd eocmún acuerdo eligieron a Teodoro Vecino de la parroquia de San Pero de Labrada, distrito de Abadín y como inteligente en la materia de que se trata después el aceptado dicho encargo pasó acompañado de las partes al reconocimiento de la referida casa y bienes que por las partes le fueron señaladas omitiendo el memorial de sesiones conformándose tan solo con la liquidación y un pago a cada uno de las fincas que le correspondieron y dando al escrito las tasas en borradores que las partes tuvieron por conveniente las cuales dieron el resultado siguientes

(...)

Pago a Don Isidoro y de su mujer que lo llevan en demixtión d e sus seiscientos sesenta y dos pesetas que les han correpsondido de la tercera parte del expresado Lugar DIRECCION001 y apra cuyo pago se le adjudican los bienes raíces siguientes:

(...)

22. La tercera parte de todos los montes abertales particulares y de marcos pertenecientes a dicho lugar y caseríoque se ignora su extensión por hallarse en proindiviso con las dos terceras partes restantes, una de don Carlos Manuel y la otra del Darío que los dividirán cuando a cualquiera de las partes les convenga que se hallan situados en la pena de mesa, Fuente de las Forneolas, lomo de Barreira Blanca, riego de Penido, PEnido do Cobro, Isla grande, Isla Pequena, Costa Riego do medio, Riego das Abidueiras, Chao da cerca y otros que confinan en su totalidad de Norte en el DIRECCION004, DIRECCION003, y DIRECCION005; Oeste sigue a las DIRECCION006, DIRECCION007, Riego da casa nova separando maŽs montes del Lugar de Carboiero y otros; este y Sur en el šRio que vienen de las Camposas del Xistral por Montouto y sigue a la Balsa, dentro de estos lindes se halla e expresado Lugar DIRECCION001.

23. Y por último, la tercera parte de una séptima parte de que le pertenece al expresado Lugar DIRECCION001 en todos los montes abertales de junto la Iglesia de esta parroquiacon la misma mixtión que en la partida anterior y en los demás con Juan Miguel, Sagrario, Alexis y otros varios partícipes de seta vecindad que confina Norte Río de Montouto, Sur camino real d Carba, Este sitio de Faina y más Montes del Lugar de Rego Cabado y oeste en el riego de Ingirtina.

Se establece que con las 23 partidas de bienes raíces que quedan referidas anteriormente se dan por pagos y satisfechas estos interesados que les han correspondido por al tercera parte4 que hicieron del referido Lugar DIRECCION001 y su división y su partija amistosa con sus vecinos don Leon y su mujer'

A partir de tal momento, se produjo la transmisión a favor de la familia Antonio por venta celebrada el 03.04.1937 por parte de D. Darío de los bienes raíces en la parroquia de DIRECCION002, que constituyen una finca rústica a favor de D. Aureliano y su esposa D ª María Consuelo, que tuvieron cinco hijos: D. Braulio, que vendió la parte que le pudiera corresponder a su hermana D. ª Angelica, casada con D. Conrado, D.ª Aurelia, D. ª Gema y D. ª Belen.

Del matrimonio de D. ª Angelica y de D. Conrado hubo nueve hijos, D. ª Carlota, D. ª Covadonga, quien fue adoptada por D. Geronimo y D. ª Guillerma, D. Carlos Jesús, D. ª Cecilia, D. Carlos Francisco, D. ª Trinidad, D. ª Concepción, D. Marcelino, y D. Jaime, habiendo fallecido los cónyuges sin otorgar testamento, autorizándose acta de declaración de herederos abintestato en fecha 17.09.1999 a favor de todos los hijos, incluidas D. ª Covadonga.

D. ª Gema, Hija de D. Aureliano y de D. ª María Consuelo, falleció en estado de casada con D. Secundino, dejando seis hijos como herederos a D. ª Felicisima, D. ª Coral, D. ª Crescencia, D. ª Debora, D. ª Diana y D. ª Edurne.

D.ª Belen se casó con D. Ángel Daniel, dejando como heredero a D. Luis Andrés.

A medio de testamento autorizado el 27.09.1949 D. Aureliano legó a favor de sus hijos D. ª Angelica, D. ª Braulio, D. ª Aurelia por partes iguales y en proindiviso toda la parte que correspondiese al testador entre los que se encuentran los DIRECCION001, instituyendo herederos únicos y universales a sus hijos D. ª Belen, D. ª Gema, D. ª Angelica, D. ª Aurelia Y D. Braulio.

Resulta justificada tal transmisión por la documental aportada, en particular las copias de las escrituras celebradas a finales del siglo XIX y principios del siglo XX y ulteriores (documentos 17 a 32).

En el caso de la familia Juan Pablo, el matrimonio formado por D. Isidoro y D. ª Fidela tuvo dos hijos D. Gonzalo, que se casó con D. ª Nieves, y D. ª Nuria, que se casó con D. Alexis, aportándose hijuela de 07.11.1900 respecto de D. Isidoro y su esposa D. ª Fidela, recogiéndose los bienes adquiridos de D. ª Delia , habiendo otorgado testamento D. Isidoro en fecha 02.09.1937 a favor de sus expresados hijos, D. Gonzalo, que se casó con D. ª Nieves, y D. ª Nuria, que se casó con D. Alexis, con quien tuvo a su hija D. ª Araceli, que fue adoptada por sus tíos D. Gonzalo y D. ª Angelina, a quien instituyeron heredera universal, habiendo celebrado los padres adoptivos contrato de permuta el 03.01.194 5 contrato de permuta con D. Emilia.

D. ª Araceli contrajo matrimonio con D. Adrian, teniendo seis hijos D. ª Adelaida, D. Indalecio, D. ª Adoracion, D. Jeronimo, D. Germán y D. ª Constanza, que fueron instituidos herederos por sus padres, celebrándose el 23.10.2001 contrato de aceptación y partición de herencia de los causantes.

Resulta acreditada dicha transmisión a virtud de los documentos nº 33 a 43 de la demanda.

Respecto de la familia Ángel Jesús, la compraventa de 22.11.1897 entre D. Delia y D. Leon y su esposa D. ª Eugenia, según recoge la escritura de 08.11.1900, habiendo tenido los adquirentes cinco hijos: D. ª Flor, D. ª Custodia, D. Romeo, D. ª Esmeralda, que se casó con D. Segundo, con quien tuvo seis hijos (D. ª Julieta, D. Teodosio, D. Luis María , D. ª Maribel , que se casó con D. Jesús Ángel, de quien estaba separada, siendo sus herederos sus hijos D. Vicente, D. Victorino y D. Roque, D. ª Verónica y D. Constancio), y D. Desiderio. Fallecidos D. ª Amanda y su esposo D. Segundo, a medio de documento de 15.01.1970, procedieron los herederos a la partición de la herencia, constando tal extremo en escritura de fecha 27.02.1991, a cuya virtud resulta que D. Teodosio falleció sin descendencia instituyendo heredera universal en el testamento otorgado el 26.01.1989 a su esposa D: ª Bibiana que adquirió mediante compraventas celebradas el 27.02.1991, 28.02.1991, y 30.03.1991 sus respectivas partes a sus cuñados D. Luis María, casado con D. ª Custodia, con quien tuvo una hija D. Tatiana, quien fue instituida heredera por su tío D. Constancio, D. ª Aurelia y D. ª Verónica.

Consta acreditada dicha transmisión por los documentos nº 48 a 52.

Denuncia la parte recurrente que no se aporta la documentación que se valora en la sentencia de instancia para estimar la acción, pero lo cierto es que:

En el documento nº 20 de la demanda, se recoge expresa referencia a escrituras de 29.03.1895, que el Notario recoge que se le exhibió copia de dicha escritura que tiene a la vista al autorizar la compraventa, en los siguientes términos: ' ...La doña Delia con la licencia que al efecto pidió y obtuvo en este acto de su expresado marido haciendo uso de dicha licencia dice

Primero: Que por escritura que pasó a fe del notario que ha sido de Ferreira del Valle de Oro don Lucio Fernández arguelles en veintinueve de marzo de mil ochocientos noventa y cinco .Don Celestino le vendió, en pago de soldadas y servicios prestados y que había prestado como doméstica durante los días de la vida del vendedor las dos terceras partes en proindivisión con la tercera restante que le pertenecía en proindivisón con la tercera parte restante que le pertenecía don Carlos Así resulta de la copia de dicha escritura que me exhibió y tengo a la vista.

Segundo: Que después del otorgamiento de la referida escritura, la propia doña Delia ya fallecido el vendedor don Celestino enajenó de las dos terceras partes mencionadas del dicho lugar o casería de DIRECCION001 a don Leon, casado con Eugenia, por documento de que dio fe el Notario que ha sido de esta ciudad don Antonio Ferreiro en veinte y dos de noviembre de mil, ochocientos noventa y siete'

Así, pues los documentos exhibidos al Notario que los transcribe se encuentran amparados por la fe pública sin que la simple impugnación de la parte por no aportación de los negocios transcritos permita cuestionar la aptitud probatoria y discrepar de la valoración en sentencia, salvo que se pretenda la falsedad documental del Notario que así lo recogió en su función de fedatario público.

Respecto de otros documentos que se denuncian no aportados por la actora y en base a los cuales se reputa acreditada la transmisión del dominio en la sentencia de instancia, consta como documento nº 18 de la demanda la escritura de 03.04.1927, como documento nº 44 de la demanda la escritura de compraventa de 27.02.1991, y así ocurre con la documentación ya analizada en las sucesivas transmisiones en el seno de cada grupo familiar ya analizadas.

Respecto de las alegaciones de la parte apelante acerca del valor del acto clasificatorio y eventual prescripción debe rechazarse de plano la alegación extemporánea de la prescripción que pretende otorgar a la no impugnación del acto adminsitrativo clasificatorio.

Antes de entrar en los concretos términos del litigio y en el examen de la actividad probatoria, es oportuno recordar y tener a la vista la doctrina jurisprudencial del TSXG en la materia, doctrina que se ha ido decantando a través de litigios de índole similar y que viene expresada, entre otras que se citan, en las SSTSXG de 4 de noviembre de 2004, 19 de mayo de 2009, 12 de marzo de 2010 y 4 de febrero de 2011, y que, a modo de epítome, puede sintetizarse en las siguientes declaraciones:

1º La resolución del Jurado sobre calificación de un terreno como monte vecinal en mano común, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 55/1980, 'una vez firme, producirá los siguientes efectos:

a) Atribuir la propiedad a la Comunidad vecinal correspondiente, en tanto no exista sentencia firme en contra, dictada por la jurisdicción ordinaria.

b) Servir de título inmatriculador suficiente para la inscripción del monte en el Registro de la Propiedad y para excluirlo del Catálogo de los de utilidad pública o del Inventario de bienes municipales si figurase en ellos, así como para resolver sobre las inscripciones total o parcialmente contradictorias que resulten afectadas. Si la certificación para la inmatriculación del monte estuviese en contradicción con algún asiento no cancelado, se procederá en la forma prevista en la legislación hipotecaria.

2º. En relación con la eficacia de la clasificación por un Jurado Provincial de un monte como vecinal en mano común, el TSXG, desde la sentencia de 29 de octubre de 1996 (citada por la de 30 de junio de 2006) viene proclamando con insistencia la eficacia declarativa de los actos de clasificación por un Jurado Provincial de Montes Vecinales en mano común, así como aquella otra, no menos reiterada desde la STSXG 3/2000, de 8 de febrero, conforme a la cual la previa atribución de la titularidad dominical realizada por un Jurado Provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada por completo en la medida en que esa previa atribución, consecuencia, por lo general, de la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte o de que se venga ' aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas' (artículo 1 LMVMCG), persiste 'en tanto no exista sentencia firme en contra' (artículo 13 a in fine LMVMCG). Doctrina reiterada en otras muchas sentencias como la de 16 de julio de-2004 o la de 29 de junio de 2007.

3º. El TSXG distingue -por todas, las sentencias de 19 de mayo de 2009 y 11 de noviembre de 2009 - entre parcelas situadas en los linderos de los montes comunales (pues en muchos casos se trata simplemente de un problema de deslinde), de aquellas otras situadas dentro del perímetro del monte. Sirven de ejemplo de esta distinción las palabras de la STSXG de 19 de diciembre de 2007: ' Por eso, delimitar hasta dónde ha llegado el aprovechamiento consuetudinario en sus confines, es siempre más problemático que determinarlo con relación a supuestas fincas enclavadas. De aquí que sea razonable presumir salvo prueba en contra, como hace nuestra jurisprudencia, que las parcelas enclavadas pertenecen al monte, pero esta presunción no puede extenderse con la misma firmeza a las que se encuentran en sus márgenes y mucho menos si la línea perimetral trazada por el deslinde administrativo en la zona controvertida no es clara.'

4º. La jurisprudencia del TSXG es rigurosa ante quien pretende la titularidad de enclaves y enclavados dentro del perímetro del monte comunal clasificado, exigiendo una prueba concluyente del dominio. ( SSTSJG de 27-2-2000 1-2 y 30-4- 2002 , 4-11-2004 17-3-2005 y 22-3-2007 además de la antes citada), dada la característica de bien ' extra conmertium' de estos, -aunque con ciertas matizaciones a la vista de las facultades, aunque limitadas, de disposición que otorgan los artículos 5 y 18.1 de la LMVMCG ( STS 33/2009 de 10 de febrero)- y la especial protección de que son objeto frente a la codicia de terceros o de los propios comuneros.

5º. En supuestos en que se discute la titularidad de enclaves dentro del perímetro del monte (ver, entre otras, las SSTSXG de 27-2-2000, 1-2 y 30-4-2002, y 20-2- 2003), máxime tratándose de terrenos dedicados a tal clase de cultivo, el TSXG ha establecido que cuando la presunción 'iuris tantun' de propiedad establecida por el Jurado Provincial no fue en ningún caso desvirtuada de adverso, el hecho de que los límites del monte comunal no sean precisos, no es obstáculo para que prospere la acción reivindicatoria, ni altera en lo esencial la doctrina del Tribunal Supremo sobre el art. 348 del Código Civil sobre la necesidad de identificación y titulación para que prospere aquélla, dadas las características de bien ' extra conmertium'de los montes vecinales en mano común, cuando el terreno objeto de reivindicación está rodeado por aquél o, incluso, cuando alguno de sus linderos no lo esté, pero limite con otros bienes de igual naturaleza. (4-11-2004) Como nos enseña la STSXG de 20 de mayo de 2010, al no constituir un enclave, ' se aplica la doctrina general sobre la carga de la prueba del dominio cuando se ejercita una acción reivindicatoria y se excluye por tanto la presunción de posesión inmemorial por parte de los vecinos. La doctrina de esta Sala viene distinguiendo -por todas nuestras sentencias 11/09 de 19 de mayo, 21/09 de 11 de noviembre y 8/2010 de 12 de marzo - entre parcelas situadas en los linderos de los montes comunales (pues en muchos casos se trata simplemente de un problema de deslinde), de aquellas otras situadas dentro del perímetro del monte. Sirva de ejemplo de esta distinción las palabras de nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2007 : Por eso, delimitar hasta dónde ha llegado el aprovechamiento consuetudinario en sus confines, es siempre más problemático que determinarlo con relación a supuestas fincas enclavadas. De aquí que sea razonable presumir salvo prueba en contra, como hace nuestra jurisprudencia, que las parcelas enclavadas pertenecen al monte, pero esta presunción no puede extenderse con la misma firmeza a las que se encuentran en sus márgenes y mucho menos si la línea perimetral trazada por el deslinde administrativo en la zona controvertida no es clara'.

También es cierto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia y según apunta la Sentencia de TSXG de 8 de julio de 2004, que: ' la clasificación como monte vecinal es un acto administrativo, que compete a los Jurados Provinciales y que otorga una atribución con superficie y linderos con carácter de presunción posesoria iuris tamtum, y se lleva a cabo después de instruirse un expediente con información posesoria, examen de documentos y de los planos del lugar, pero con el único fin de obtener la mayor precisión en la realidad física del monte que se pretende clasificar y el aprovechamiento comunitario que se viene desarrollando en él, todo ello con amplia publicidad al objeto de que la solicitud pueda ser contradicha por quien se sienta perjudicado, sin que con ello se prejuzgue la titularidad dominical que cabe debatir en la vía civil ordinaria, pero tal reclamación ha de basarse en el tan reiterado aprovechamiento consuetudinario del monte'.

Sin que proceda olvidar la STSXG 26.06.2006 en la que se incide en que ' Como anunciábamos antes, podemos aquí hacer referencia a la Jurisprudencia de la Sala, incluso más allá de la mencionada por la recurrente relativa a que la atribución de la titularidad dominical realizada por el Jurado Provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada (s. citada de 8-2-2000, que se reitera en otras muchas) -doctrina que, por cierto, juega en contra en este caso de la actora aquí recurrente-, sino en concreto a la más rigurosa relativa a parcelas de particulares enclavadas en el perímetro del monte, según la cual venimos exigiendo de continuo una cumplida o sobrada prueba de la titularidad de quien pretenda su propiedad privativa frente a un monte vecinal en mano común clasificado (SSTSXG de 27-2-2000, 1-2 y 30-4-2002, 20-2-2003 y 4-11-2004 ), pero con la peculiaridad de que dicha doctrina está referida a quien pretenda hacer valer 'ex novo' su derecho de propiedad, pero no al que lo tenga reconocido con anterioridad a la clasificación del monte, siendo relativamente frecuente, como es sabido, la existencia pretérita de enclaves y fincas de particulares en nuestros montes comunales (en palabras de nuestra s. de 28-3- 2006). Pues bien, aplicando al presente caso lo anteriormente expuesto, nos encontramos en el último de los supuestos allí descritos, pues -y volvemos a insistir en lo que declara probado la sentencia recurrida- la Audiencia ha contado con prueba más que sobrada para desestimar la demanda al constatar que con mucha anterioridad a la clasificación del monte la familia Silvio , que no formaba parte de la Comunidad vecinal, venía poseyendo y aprovechando de forma exclusiva y excluyente el predio en disputa, al igual que otros propietarios de enclaves en el monte de Pentes, incluso con titulación suficiente y con reconocimiento al menos tácito de la Comunidad actora, por lo que la atribución de titularidad 'ex' art. 13 LMVMC a favor de ésta ha quedado desvirtuada por la sentencia recurrida en virtud de la facultad que el propio precepto atribuye en derecho a los tribunales de la jurisdicción ordinaria, en cuanto a la parcela litigiosa'.

Las alegaciones de la parte apelante acerca del acto clasificatorio del Jurado Provincial en los años 70 del sigo XX y el acta recabando información en el año 1976 no desvirtúan el título de dominio aportado por la actora, el cual permite inferir que se trata de un monte abertal, que excluye la condición de monte vecinal en mano común, sin que quepa desconocer la falta de precisión de la cartografía en la memoria de la carpeta ficha, la no acreditación por la parte apelante de que dicho monte hubiese sido objeto de aprovechamiento de forma consuetudinaria por los vecinos, a lo que ha de añadirse las sucesivas transmisiones en cada grupo familiar, conformando una comunidad y el hecho de la posesión por la parte apelada en comunidad en los términos recogidos previamente.

Lo cierto es que la documental aportada por la parte actora permite concluir que ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía, no ofreciendo explicación alguna la Comunidad demandada a las sucesivas transmisiones de la finca litigiosa hasta el momento actual, no impugnando en la instancia los documentos en los que la parte actora basa la propiedad del terreno litigioso. La oposición se concentra en la clasificación efectuada por el jurado Provincial de Montes Vecinales en el expediente NUM000, en el hecho de que los vecinos no se opusieron a la clasificación del Jurado, y que los parientes de los actores reconocieron el 30.08.1976 los límites del monte vecinal. Lo cierto es que la parte demandada más allá de la invocación del acto administrativo de clasificación y de las manifestaciones en el acta de 30.08.1976 , no acredita el extremo esencial que constituye su título de propiedad: el aprovechamiento consuetudinario de forma comunitaria por los vecinos como una parte más de los montes vecinales en mano común, no llegándose a cerrar el DIRECCION001 por cuanto como reconoció D. Argimiro, el padre de la actora D. ª Trinidad discutió por lo que quedó sin cerrar. Y no existe prueba alguna de que los vecinos de DIRECCION002 vengan aprovechando la parcela litigiosa, a salvo la presidenta de la comunidad de montes y D. Doroteo, pero dos personas no conforman aprovechamiento consuetudinario de forma comunitaria por los vecinos, pues al margen de estas dos personas no se identifica a vecinos comuneros de DIRECCION002 que aprovechasen el DIRECCION001 al margen de los propietarios que lo reclaman. Se trata de un monte no cerrado, que se acredita se vino utilizando por los propietarios del mismo que también eran comuneros. Testificales como la de D. Felicisimo señalaron cómo acudía con su padre al DIRECCION001 a buscar caballos cuando tenía trece años, con la autorización de los vecinos de DIRECCION001, corroborando que se trata de terrenos privados y no de comunidad vecinal. Y los aerogeneradores que se instalaron en el DIRECCION001 determinaron el abono del aprovechamiento a sus propietarios, y no a la Comunidad demandada.

No obstante, respecto del acto clasificatorio en la carpeta ficha del Monte Vecinal en Mano Común se indica que la Comunidad Vecinal propietaria de los montes no ha aportado ningún dato sobre documentación relacionada con la titularidad de los montes, por lo que sorprende que el perito de la demandada haya aludido a la documentación facilitada por la Junta Rectora, salvo que quede circunscrita a la propia documentación administrativa. De hecho, se indica que algunos vecinos recuerdan y otros han oído hablar a sus antepasados sobre la anterior existencia de algunos documentos relacionados con los antiguos foros, sin mayor concreción acerca de si se trataba de cartas forales, recibos de renta o redención o de las mismas escrituras de redención del foro. En relación con los límites con fincas particulares, se salva la falta de precisión teniendo en cuenta que habrían invadido terrenos de monte, siendo preciso u deslinde parcial, no habiéndose procedido al deslinde. Teniendo en cuenta la falta de precisión de la cartografía en la memoria de la carpeta ficha, la no acreditación del aprovechamiento consuetudinario de forma comunitaria por parte de los vecinos y ante la acreditación documental de la transmisión a las tres familias en cuyo beneficio se acciona, se reputa correcta la valoración en la sentencia de instancia en orden a la acreditación del título de dominio por la parte actora.

CUARTO.- Acreditado el título de dominio, el segundo requisito de la acción entablada por la recurrente viene constituido por la identificación de la finca. Respecto de este requisito, la jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( SSTS de 5-3-1991 , 25-11-1991 , 26-11- 1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 1-4-1996, 17-3-2005).

Así pues procede revisar la prueba practicada en la instancia a fin de determinar si hubo identificación que a la parte actora se le impone, demostrando que el predio, identificado sobre el terreno es aquél a que se refieren los documentos y medios de prueba en que el actor funda su pretensión ( STS de 30/11/1998).

La Sala, después de haber examinado con no menor atención que la prestada por la juzgadora de instancia la prueba practicada en autos, no puede por menos que acoger las decisiones tomadas por aquélla en su valoración, por considerarlas acertadas en lo relativo a la acreditación de la identificación de la finca litigiosa.

Siendo la valoración de la prueba el punto enfático para la resolución del recurso, por tanto, el objetivo de análisis en esta segunda instancia conlleva analizar si la prueba que pondera la juzgadora se ha realizado acertadamente, no apartándose de las reglas de la sana crítica, ni llegando a conclusiones absurdas porque, como esta Sala tiene reiteradamente establecido en torno a la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia para entender correctamente el valor encomendado a los tribunales de apelación en cuanto a la ratificación o revisión de la prueba de instancia, recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 23-5-03, que establece que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23/9/1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador ' a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7/101997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1/3/1994).

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la ' sana crítica', según previene el artículo 376 de la LECivil, por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del CCivil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la LECivil de 1881, facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - SSTS 1ª de 30 de noviembre de 1990, 14 de octubre de 1991, 3 de junio de 1993, 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997. En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, como señala la STS 19/12/89, es doctrina constante y reiterada del TS la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del CCivil y 659 de la LECivil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986, 4 de febrero de 1987, 25 de marzo de 1988 y 16 de febrero de 1989-.

Es preciso, pues, demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( STS 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala la STS de 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

Lo cierto es que, pese a las alegaciones de la parte apelante, la prueba practicada permite ubicar el DIRECCION001, al encontrarse delimitado por límites naturales y accidentes geológicos naturales, y así resulta de la documental y testificales y la pericial de D. Íñigo, sobre la base de la medición efectuada por el ingeniero técnico agrícola D. Lucas en el año 2008, obtuvo la superficie del monte sobre planimetría catastral, constando plano a escala 1:3000, exponiendo el perito el método empleado al efecto. Tal y como expone el perito de la parte actora , frente al escueto informe pericial de la contraparte, en la planimetría del Sr. Lucas se reflejaron los puntos físicos que se reflejan en la descripción de la escritura del año 1900 y que definen el perímetro del monte que son DIRECCION004, DIRECCION003; DIRECCION005; DIRECCION006 Y DIRECCION007, completando la escritura de 1900 la descripción por la linde Oeste con riego d casa nova separando más montes del Lugar de Carboeiro y otros, situándose en la cartografía catastral el Lugar de Carboeiro al Oeste de DIRECCION001, constando en la colindancia oeste las fincas catastrales nº NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011 del polígono NUM002, en las que se recogen colindancia con DIRECCION001, como resulta de la aceptación y partición de herencia del año 2001.

Analizando la documentación de la carpeta ficha, el perito de la parte actora señala la falta de precisión y el que no se haya procedido al deslinde correspondiente, constatándose cómo el perímetro del monte vecinal invade fincas particulares, otros montes vecinales como el de Labrada e incluso otros municipios como el de Muras, acompañando al efecto copia de la superposición gráfica realizada por el Servicio de Montes de Lugo.

La pericial de la parte demandada expone que, tras examinar la documentación facilitada por la Junta Rectora de la Comunidad demandada, la cual no se reseña, y efectuada la correspondiente inspección ocular, ha constatado que la parcela NUM001 del polígono NUM002 se encuentra integrada totalmente dentro del perímetro del Monte Vecinal de DIRECCION002, teniendo dicha parcela catastral una superficie superior a la de la parcela objeto de litis, más de un 20 por ciento más de superficie. El perito de la parte demandada sostuvo que las escrituras hasta 1900 no aportaban linderos ni superficie y que si bien la escritura refleja los linderos no determina la superficies sin argumentar acerca de la coincidencia de dichos linderos con la realidad actual, cuando se refieren a hitos naturales. EL hecho de que el perito de la parte demandada se concentre en el acta de 1976 no obsta a las conclusiones alcanzadas, pues lo que establece son los linderos del termino reconocido de la parroquia, no habiéndose propuesto la testifical de los intervinientes por la parte apelante. De hecho no resulta acreditado el parentesco pretendido por la apelante, y en todo caso no está acreditado que los comparecientes en Abadín el 30 de agosto de 1976 formen parte de alguna de las comunidades hereditarias que reclaman el terreno. Lo cierto es que lo que recoge dicho documento, relativo a convocatoria para facilitar información sobre los posibles montes vecinales en mano común de la parroquia de DIRECCION002 es: ' MANIFIESTAN: Que en términos de esta parroquia, comprendidos dentro de los linderos del término redondo que se citan, hay unos montes vecinales con muchos nombramientos que en general pueden ser llamados TESTELO, COSTA DO SOL y REAL que desde tiempo inmemorial están en la posesión del común de los vecinos de la parroquia que los han aprovechado siempre mancomunadamente para pastoreo, rozas de matorral y cavadas. Otro monte llamado XUNTO DA IGLESIAS, también indiviso pertenece a gran parte de los vecinos de la parroquia pero en partes desiguales según lo que cada uno representa con sus títulos. La mayoría de los montes TESTELO , CAOSTA DO SOL y REAL ha sido ocupada por la repoblación forestal hecho por ICON a los posibles beneficiarios sobre tal repoblación se consideran con derecho todos los vecinos de la parroquia en la forma establecida por la Ley de Montes Vecinales en mano común'.

A continuación se recogen los linderos del término reconocido de la parroquia,es decir de la parroquia, no de los expresados Montes Vecinales a que se alude. En todo caso, para hacer valer tales conocimientos de los comparecientes, y el sentido de tal información, pudo la parte apelante proponer la testifical de quienes sigan vivos a fin de aclarar el sentido de dichas manifestaciones, en este caso, bajo juramento/promesa de decir verdad y aclarando el supuesto parentesco y participación en las comunidades hereditarias.

La prueba practicada en la instancia fue examinada en la sentencia recurrida desde una clara objetividad interpretativa, que es evidente que está muy alejada de la propia interpretación subjetiva y claramente parcial de la parte apelante. No se debe olvidar por la parte recurrentes que, en la alzada, lo que se examina es si el juzgador de instancia en la valoración probatoria que realiza ha incurrido en un error manifiesto y grave, ' error grosero' que llama la jurisprudencia o si, admitiendo varias interpretaciones la constancia probatoria, se ha escogido aquella que más se aleja de la realidad y del sentido común en relación al título de dominio, identificación del terreno litigioso y a la normativa legalmente establecida al efecto y jurisprudencia que la interpreta. En el presente caso, no se advierte tal error, siendo razonaba y razonable la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia, decayendo, en consecuencia, también, dicho motivo de apelación.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de esta alzada y de la instancia, no hacemos expreso pronunciamiento sobre las mismas en ninguna de las dos instancias, con revocación de dicho pronunciamiento de la sentencia recurrida, por las dudas fácticas que nos suscitó la cuestión debatida.

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1 primer inciso de la LEC, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881-en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no- imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005, 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Para apreciar la existencia de ' serias dudas de hecho o de derecho' y por lo tanto excluir la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

El principio del vencimiento objetivo en materia de costas constituye una regla general a la que se excepciona para supuestos concretos y debidamente motivados la posibilidad de la no imposición de costas a pesar de la desestimación de las pretensiones planteadas por la parte apelante, en el supuesto de la existencia de dudas de hecho en el caso enjuiciado que así lo justifican a la luz de los elementos probatorios aportados.

En tal tesitura, no procede la imposición de costas de la instancia ni las de la alzada conforme al criterio del vencimiento objetivo, por las expresadas dudas fácticas que se han resuelto a favor de la actora después de una minuciosa valoración de la prueba practicada.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabado Iglesias, en nombre y representación de la de COMUNIDAD DE VECINOS DEL MONTE VECINAL EN MANO COMÚN ' DIRECCION000', contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 2 de Mondoñedo en autos de Procedimiento Ordinario 371/2018, que, en consecuencia, se revoca, en lo relativo al pronunciamiento de costas en la instancia, sin que proceda imponer las costas causadas en la instancia a la parte apelante.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la LECivil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.