Sentencia Civil Nº 381/2005, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3457/2005 de 29 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000713

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.01.2-04/002064

A.p.ordinario L2 3457/05

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Tolosa)

Autos de Pro.ordinario L2 528/04

Recurrente: CARPINTERIA METALICA URTZI S.L. y Jose Miguel

Procurador/a:ESTIBALIZ AGOTE y JUAN RAMON BARTOLOME BORREGON

Abogado/a: ARMANDO BILBATUA Y MIKEL URKOLA y MIKEL URKOLA ODRIOZOLA

Recurrido: Jose Miguel y CARPINTERIA METALICA URTZI S.L.

Procurador/a: JUAN RAMON BARTOLOME BORREGON y ESTIBALIZ AGOTE

Abogado/a: MIKEL URKOLA ODRIOZOLA y ARMANDO BILBATUA

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SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES:

D/Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. BEGOÑA ARGAL LARA

D/Dña. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintinueve de noviembre de dos mil cinco.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro.ordinario L2 528/04, seguidos en el 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Tolosa ) a instancia de CARPINTERIA METALICA URTZI S.L. y Jose Miguel apelantes-apelados, representados por los Procuradores Sres. ESTIBALIZ AGOTE y JUAN RAMON BARTOLOME BORREGON y defendidos por los Letrados Sres. ARMANDO BILBATUA y MIKEL URKOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de julio de 2005.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2005 , que contiene el siguiente FALLO: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda planteada y CONDENAR a D. Jose Miguel al pago a CARPINTERÍA METÁLICA URTZI S.L. de la cantidad de 5.884,64 euros, cantidad a la que se ha de añadir la correspondiente a los intereses previstos en el art. 1.108 CC desde la fecha de interposición de la demanda de juicio monitorio 443/2004hasta la fecha de la notificación de la sentencia, momento en el que serán de aplicación los intereses del art. 576 L.E.C ., imponiendo a cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictandose resolución señalando dia para la deliberación y votacion.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone y ;

PRIMERO.- Frente a la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa de fecha 4 de julio de 2005 se plantean dos recursos de apelación, uno planteado por Carpintería Metálica Urtzi S.L. en que el objeto exclusivo del recurso es el pronunciamiento relativo a las costas procesales que la sentencia de instancia considera no deben imponerse a ninguna de las partes al haberse estimado parcialmente la demanda, sin que se haya tenido en cuenta la oposición articulada en la contestación a la demanda de no adeudar cantidad alguna al actor, negando también la existencia de deuda en el procedimiento monitorio , unido a que interpuesto el procedimiento ordinario reconoce la demandada adeudar apróximadamente el 75 % de la cantidad reclamada, reconocimiento y consignación judicial de la suma de 4.606,01 euros que supone un allanamiento parcial a la demanda , por lo que en el suplico del recurso se peticiona se dicte sentencia revocando la impugnada en el apartado relativo al pronunciamiento en costas procesales y se dicte otra sentencia en se condene al abono de las costas de la primera instancia al demandado y las de la alzada igualmente.

En el otro recurso articulado por D. Jose Miguel en el súplico se solicita se revoque la apelada en lo relativo a la valoración del costo de reparación de las deficiencias que presenta la obra ejecutada por la demandante y en lo relativo a la imposición a esta parte de los intereses fijados en el fallo de la sentencia, dictándose otra más ajustada a derecho por la que se estime íntegramente lo expresado en nuestro escrito de contestación.

La argumentación principal del recurso anterior se refiere al error en la apreciación de la prueba, pués en todo momento la apelante exigió al demandante la terminación de la obra en los términos convenidos en el presupuesto y además, ese incumplimiento ha sido reconocido por el Juzgador, debiendo acogerse ante la parquedad del dictamen pericial de la Sra. Yolanda el informe del Sr. Ernesto .

El segundo motivo del recurso atinente a los intereses impuestos en la sentencia apelada, de los que se discrepa a tenor del art. 1.100 y 1.108 del C.C . al no haber incurrido en mora y resultar, por ende, inaplicables.

SEGUNDO.- Enunciados de manera resumida los motivos de impugnación y pronunciamientos impugnados de la resolución recurrida el exámen de los mismos deberá efectuarse comenzando por el planteado por D. Jose Miguel , que exige efectuar un breve exámen de las actuaciones y posturas procesales mantenidas por las partes, así como de la prueba para la resolución del recurso ex art. 217 de la L.E.C .

En la demanda por Carpintería Metálica Urtzi S.L. se reclama el importe de la fabricación e instalación de ventanas en la vivienda del demandado, en virtud del pertinente presupuesto y las partidas fuera del presupuesto ( la fabricación y colocación de unos tubos pasamanos) que ascendía a 6.173,48 euros, pués si bien el importe global de la obra era de 9.173,48 euros, se había abonado un adelanto de 3.000 euros.

En la contestación a la demanda, el demandado alega la exceptio non rite adimpleti contractus, que la obra ha sido efectuada defectuosamente y en el súplico de la contestación se solicita el dictado de sentencia absolutoria desestimando las pretensiones y cuantías contenidas en la demanda.

Lo anterior obliga, con carácter inicial, a efectuar cualquier otra consideración , a analizar la naturaleza y efectos de planteamiento de la excepción antes mencionada.

Es conocida la distinción conceptual entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991, carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas ( arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157, 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979, 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996.

En concreto, en la contestación se hace constar expresamente que en el presupuesto elaborado por "Obras, formas y reformas" se desglosan y detallan las reparaciones a realizar en cada uno de los elementos colocados por la mercantil demandante, que se cifran en 1.567,47 euros, cantidad esta en la que finalmente se valoran los daños causados por la mercantil demandante y que incluye los trabajos de la carpintería metálica y materiales así como los trabajos de pintura necesarios una vez reparada la carpintería metálica.

Presupuesto que se aporta como documento número 4.

La resolución recurrida estima parcialmente la demanda y condena al demandado al abono a la actora de 5.884,64 euros, resultante de descontar a la suma reclamada en la demanda la valoración de los defectos cuya reparación se acoge en virtud del informe pericial judicial (288,84 euros).

Dado que en la contestación a la demanda no se plantea reconvención de conformidad con el art. 406 de la L.E.C ., no sería posible al no hallarnos ante un incumplimiento total, o en su caso, defectuoso que por su entidad e incidencia haga inhabil el objeto del contrato y equiparable, en consecuencia, al incumplimiento pleno, no cabe examinar ni proceder a la minoración de la suma reclamada en las cantidades que se articulan como importes de las reparaciones necesarias de los defectos.

En la resolución recurrida se efectúa la minoración de la cantidad reclamada, al acoger que el importe de la reparación de los desperfectos se estima en 288,84 euros, sin perder de vista lo que se ha establecido con anterioridad y dado que el recurso del actor, Carpintería Metálica Urtzi S.L. , se limita como motivo impugnatorio al pronunciamiento en costas, no puede en aplicación de la prohibición de reformatio in peius, efectuarse alteración alguna en la resolución recurrida, máxime cuando acoge el informe pericial efectuado en sede judicial, con las garantías de imparcialidad , y practicado tras girar la oportuna visita a la vivienda , observando el funcionamiento de la puertas y ventanas instaladas (folio 117) y valorado por el Juez ad quo a tenor del art. 348 de la L.E.C .

Por lo que el primer motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de impugnación del recurso de apelación del Sr. Jose Miguel en lo relativo a los intereses moratorios que se imponen en la resolución recurrida.

En la demanda se contiene petición expresa de la imposición al demandado de los intereses moratorios de los arts. 1101 y 1108 del C.C ., intereses que han de ser solicitados de manera expresa frente a los intereses de aplicación legal imperativa, intereses legales.

Para justificar la procedencia de la no imposición en el recurso se alude a que no se ha incurrido en mora al haber consignado , sin que pueda acogerse lo expresado en la resolución recurrida de que "dicha consignación no se ha realizado con ofrecimiento de pago al actor" y de otro lado , resulta de aplicación el art 1.100 del C.Civil en virtud del cual en las obligaciones reciprócas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

En autos consta que:

.-La demanda se interpuso el 30 de diciembre de 2004, la demanda de procedimiento ordinario.

.-La contestación a la demanda se produjo el 18 de febrero de 2005.

.-Con la misma se aporta, como documento número 7, resguardo de ingreso por el demandado en la cuenta del Juzgado de 4.606,01, suma que resulta de restar a la reclamada en la demanda de la suma de 1351,27 euros, presupuestada para la reparación.

.-El resguardo lleva fecha de 18-02-2005 (folio 54).

.-Por providencia de 22 de febrero de dos mil cinco se acuerda lo siguiente: "el anterior resguardo de ingreso únase a los autos de su razón" (folio 59).

El art. 1101 del C.C . preceptúa que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de las obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier otro modo contravinieren al tenor de aquéllas".

Y en el art. 1100 del mismo cuerpo legal describe que incurren en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.

En el caso concreto y para las obligaciones recíprocas se recoge en el artículo antes citado que "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe".

El documento número 5 de la contestación se recoge telegrama remitido por el demandado el 22- 12-2003 en que se le reclama se le finalicien las obras en las condiciones convenidas en el contrato (folio 52).

En el presente supuesto requerido judicialmente el demandado para el cumplimiento de la obligación procede a consignar parte de la cantidad reclamada, es decir, nos encontraríamos ante un pago parcial, ante un allanamietno parcial a la reclamación articulada en la demanda ( art. 2.1.2º de la L.E.C .) y no ante una consignación del art. 1176 y siguientes de la L.E.C ., consignación que efectúa el deudor a efectos liberatorios del obligado en una relación obligacional a los efectos de efectuar el ofrecimiento del cumplimiento, pués en el presente supuesto, la reclamación, el emplazamiento para el cumplimiento de la obligación ya se ha efectuado por el acreedor a través del ejercicio de la acción judicial.

Establecido lo anterior en el caso concreto ante el supuesto de obligaciones reciprócas habiendose compelido al demandante para que concluyera la obra adecuadamente , no puede hablarse de mora del demandado, máxime cuando los informes periciales han constatado la existencia de defectos.

Lo que supone que no procederá la aplicación del interés moratorio y estimación del segundo motivo del recurso del interpuesto por el demandado Sr. Jose Miguel .

CUARTO.- Concluido el exámen del citado recurso y en íntima conexión con el último de los motivos del recurso anterior deberá analizarse el recurso del actor relativo a las costas de la instancia, cuya imposición se peticiona en el súplico del recurso.

Con carácter general,el criterio del vencimiento objetivo que impera en materia de imposición de costas, y conforme al cual, se imponen al litigante que pierde por ver rechazadas todas sus pretensiones, no debe configurarse como una sanción sobre el litigante vencido sino, por el contrario, como una contraprestación de los gastos judiciales injustamente ocasionados al que obtuvo la victoria por haberse visto obligado a litigar ya fuera como actor, es decir, para conseguir la efectividad de su derecho negado por la actitud del demandado, ya fuera como demandado, es decir, para negar la efectividad del derecho ejercitado contra él.

Si bien el criterio del vencimiento objetivo, consagrado en lo que a los presentes efectos debatidos se refiere en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , responde "al riesgo común de imposición de costas que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas" ( STC 174/89 entre otras ), no es menos cierto que el indicado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excepciona el principio del vencimiento objetivo mediante los que se ha denominado "discrecionalidad razonada", es decir, cuando el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de Derecho a fin de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia automática y desconectado del asunto pues, tal y como resulta de la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000 , la imposición de las costas judiciales debe ser lo mas justa y vinculada al caso concreto, es decir, a las causas que originaron el proceso, a su complejidad fáctica o jurídica, a la razón de traer a determinadas personas etc.;

En el caso concreto, dado que a la consignación a la que se ha aludido en el fundamento anterior, debe atribuirse el carácter de allanamiento parcial de conformidad con el art. 21-2º de la L.E.C ., su efecto para las costas se regula en el art. 395 de la L.E.C ..

También debera de mencionarse , sin perderse de vista que dicho allanamiento se efectúa en la misma fecha en que se contesta la demanda, que será de plena aplicación el número 2 del artículo anterior que diferencia si el allanamiento se produce antes o después de contestada la demanda, en que la regla general será que no procederá imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

En el supuesto de autos no puede efectuarse abstracción de que con anterioridad a la interposición del juicio ordinario se siguió un procedimiento monitorio y que la sentencia ha acogido en lo esencial, en lo sustancial, las pretensiones de la demanda, por lo que deberán imponerse las costas de la instancia al demandado, con estimación del recurso articulado por Carpinteria Metálica Urtzi S.L.

QUINTO.- Las costas de la alzada, ante la estimación de los recursos, aún cuando uno lo sea parcialmente, supone que no se efectúe pronunciamiento en costas en la alzada ( art. 398.2º de la L.E.C .).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CARPINTERIA METALICA URTZI S.L. y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 3 de Tolosa con fecha 4 de julio de 2005 y; debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de suprimir la imposición del interés del art. 1108 del C.C . desde la fecha de interposición de la demanda de juicio monitorio 443/04 hasta la fecha de la notificación de la sentencia, y se impondrán las costas de la instancia al demandado, manteniendo íntegramente los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.