Sentencia Civil Nº 381/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 296/2007 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00381/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 296 /2007

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a nueve de mayo de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1007 /2003 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 296 /2007 , en los que aparece como parte apelante REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS S.A. representado por el procurador DON VICTORIO VENTURINI MEDINA, y como apelado TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.(TESAU), quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA MAGDALENA CORNEJO BARRANCO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 30 de octubre de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, absuelvo a TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Y estimando la cuestión de prejudicial administrativa en cuanto a los daños y perjuicios solicitados, absuelvo a la demandada, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS S.A., al que se opuso la parte apelada TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.(TESAU), y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada excepto el cuarto.

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia de instancia oponiendo tres alegaciones, que resumidamente, y sin perjuicio de remitirnos a su escrito de recurso, son las siguientes.

En la primera denuncia indebida aplicación de la prejudicialidad administrativa, con infracción del Art.42 L.E.C.

Esa declaración se refiere a los hechos relatados bajo los ordinales 10.1 y 10.2 de la demanda, referidos al incumplimiento de Telefónica de España SAU (en adelante TESAU) de sus obligaciones de enrutamiento, que frustro el acuerdo de interconexión entre el demandante Redes y Servicios Liberalizados (en adelante RSL) y Jazztel, y entre RSL y Uni2.

La prejudicialidad se funda en la sentencia en razones de seguridad jurídica, que hacen necesario un pronunciamiento previo por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Telecomunicaciones (en adelante CMT), en ejercicio de sus competencias para la interpretación de los acuerdos de interconexión, (en adelante AGI) y en la pendencia de un proceso contencioso administrativo.

En opinión del recurrente no hay cuestión Administrativa previa, porque lo que aquí se discute es el cumplimiento de pactos civiles como son el cumplimiento de las ofertas de interconexión de referencia (en adelante OIR), porque los hechos son de naturaleza puramente civil.

Los AGI y los OIR son obligaciones de derecho publico impuestas por la Administración, pero su cumplimiento es cuestión puramente civil. Son relaciones meramente privadas de arrendamiento de servicios en el ámbito del Art. 1544 C. C ., y no es preciso ni necesario deferir la cuestión a la Jurisdiccion Contenciosa, como ultimo control jurisdiccional de los actos administrativos de la CMT.

Además de la inexistencia de prejudicialidad, la decisión solo puede ser o de suspensión del proceso civil hasta que decidan los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y para eso era necesario el acuerdo de las partes ex Art. 42 L.E.C ., o de resolución por el propio Juez a los solos efectos prejudiciales al amparo del Art. 9 L.O.P.J . en relación con el Art. 42 L.E.C . ya citado. Lo que no puede hacerse es absolver al demandado por presencia de una cuestión prejudicial.

En la alegación segunda se ocupa de la aplicación de la compensación, que a su juicio es totalmente indebida. En primer lugar opone que no se han respetado las exigencias procesales más elementales en relación con la compensación como son la identificación, cuantificación y prueba del crédito compensable. En segundo lugar, porque no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para aplicar la compensación cuado el deudor está en suspensión de pagos, y RSL está en esa situación.

En tercer lugar porque no es posible la compensación judicial, ya que no se ha hecho valer por vía de reconvención, TESAU no ha fijado las bases de la liquidación, ni ha solicitado la liquidación, y ese tipo de compensación no es posible cuando se está ante situaciones concursales.

En cuarto lugar porque la compensación legal debió hacerse por vía de reconvención, ya que se afirma que el crédito opuesto en compensación es superior al crédito reclamado, y la alegación de TESAU es en el fondo la modificación de la lista de acreedores en la suspensión de pagos del recurrente.

La cuestión parte de la suspensión de pagos del recurrente admitido a trámite por providencia de 21-9-2002., autos 673/02 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 55 de los de esta Villa.

Por auto de 10-3-2003 RSL fue declarada en estado de suspensión de pagos al ser su activo superior al pasivo, y por otro de 30- 5-2003 se aprobó la lista definitiva de acreedores, apareciendo TESAU con un crédito de 14.121.404,04 € TESAU impugnó la lista de acreedores y el convenio, este último por inexactitud fraudulenta del balance, al haberse declarado la improcedencia de la compensación de créditos entre las empresas.

En la elaboración de los listados de créditos y en las decisiones sobre este particular, se tuvo en cuenta que los créditos recíprocos entre TESAU y RSL no se habían compensado, porque no se habían consolidado tráficos entre ambos operadores, por lo que no se habían cumplido los mecanismos de compensación previstos en los AGI.

RSL contabilizó y aplicó la compensación hasta mayo de 2001, pero a partir de junio de ese miso año dejó de aplicarla porque no hubo compensación, y así fue declarado en la suspensión de pagos, tanto por la intervención como por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 55, y en esas condiciones no puede prevalecer la sentencia de instancia, que prescinde de toda la información que figura en el expediente de suspensión de pagos.

Opina que no son admisibles las afirmaciones de la sentencia de instancia relativas a los datos para realizar la consolidación de tráficos en formato CODIFI, porque en contra de la opinión de la CMT, TESAU destruye los que tiene en los seis meses siguientes, y el recurrente aporta los obtenidos de las centrales públicas de conmutación, y esos datos son esenciales a la hora del proceso de consolidación de tráficos, que es paso previo de la compensación.

Tampoco le convence el argumento de la firma de las actas de consolidación del periodo de octubre de 2001 a febrero de 2002, que están dentro del periodo controvertido, puesto que la tesis de la demanda y de la suspensión de pagos es que la falta de acuerdo de los operadores impidió la consolidación de tráficos. La falta de firma de 10 de las 15 actas que integran el periodo discutido, es una prueba más de la falta de acuerdo entre los interesados, que impide la consolidación de tráficos y la compensación.

Del mismo modo cree que no son oponibles los argumentos de la unilateralidad de las objeciones de RSL para negarse a firma de las actas de consolidación. En el fondo lo que late es la discrepancia de datos, y el deseo de TESAU de que sea solamente ella, y sus datos de hecho, los que hayan de utilizarse en la consolidación de tráficos; de seguir el criterio de TESAU se rompe la bilateralidad en el proceso de consolidación y en la resolución de conflictos.

En la alegación tercera se ocupa de las diferentes partidas de crédito en función de la prueba. En su primer apartado se ocupa de los créditos no controvertidos donde la única discusión es la de compensación de crédito, situado es ese apartado el periodo de 1-6-2001 a 21-8-2002 por 7.422.298,24€ por el concepto de tráfico ordinario.

En el mismo bloque sitúa la reclamación por la inaplicación de las OIR 2001 y 2002 y en total por todos estos conceptos el crédito reconocido por telefónica es de 10.175.301,37€ en los que lo discutido es la compensación.

En los apartados siguientes, incluye la reclamación de créditos por servicio de transito por 3226.137,64€ desde el 20-9-2001 a 24-7-2003, la deuda por interconexión a la red inteligente por 17.336€, en el modelo de acceso, y de otros 494. 378€ en el modelo de terminación., 1.448.230€ por daños y perjuicios por frustración de acuerdos con Jazztel, 118.792€ por daños y perjuicios por el retraso en la implantación del acuerdo entre RSL y Uni2, 529.852,27€ por deuda de trafico metropolitano indebidamente cursado, 2.524.250€ por trafico de red inteligente, y 404.202,69€ por cobro indebido de circuitos dados de baja

SEGUNDO.- La prejudicialidad (I).

Como es sabido, la litispendencia es la imposibilidad de promoción de un segundo pleito entre las mismas partes, con el mismo objeto, y causa de pedir, basada en el principio de exclusión para evitar sentencias contradictorias. Como preventivo de la cosa juzgada, solo provoca el sobreseimiento del proceso ex Art.421.1 L.E.C . en relación con el Art.222.1.2. y 3. L.E.C . y desde el momento en que se detecte la promoción de un pleito posterior, entre las mismas partes y con el mismo objeto, que el anterior en trámite; basta con un solo enjuiciamiento del asunto sin que sea preciso, ni necesario, ni conveniente, el doble enjuiciamiento ante distintos tribunales.

En cambio, la prejudicialidad es la vinculación de la sentencia anterior por los mismos hechos, de forma que es el antecedente lógico-jurídico del que debe partir el mismo u otro juez para fundar su fallo. En esta ocasión el fundamento es el principio de colaboración e integración, y la finalidad ultima la misma; evitar resoluciones contradictorias por la dispersión en diversos procesos de un hecho único e inescindible.

Lo que ocurre es que ambas figuras se confunden con mucha facilidad, hasta el punto de que en la técnica aplicativa de la L.E.C. de 1881 ambas instituciones se cobijaban bajo la denominación común de litispendencia.

La prejudicialidad tiene otro sentido y atiende a otras finalidades. Siguiendo el criterio de nuestras sentencias de 26-4-99, 21-5-99, y 21-1-2002 podemos decir que la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia

Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad. Cuando se trata de prejudiciales homogéneas decidas por otro juez, o por el mismo a través de acumulación de autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada, y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior, pero sin que se altere la jurisdicción.

También se parte de la cosa juzgada prejudicial positiva cuando la cuestión prejudicial es heterogénea, por no pertenecer al mismo orden jurisdiccional, y goza de los caracteres de excluyente y vinculante absoluta -cuestiones penales o constitucionales-. En tal caso se producen alteraciones en la jurisdicción y en el proceso, que debe ser suspendido hasta la resolución de la cuestión ajena, dada su evidente conexidad con la civil suscitada.

Cuando la cuestión es heterogénea no vinculante, se produce alteración por extensión de la jurisdicción del juez del proceso, no se produce cosa juzgada, porque se resuelve solo a los efectos prejudiciales, y tampoco se produce suspensión del proceso porque es un paso previo a la decisión del fondo, y a la hora de dictar sentencia.

Es cierto que los Jueces civiles pueden conocer con carácter prejudicial las cuestiones administrativas, pero lo que no pueden hacer es suspender el curso del procedimiento, y esperar la resolución del órgano competente sin petición de las partes, de mutuo acuerdo o por una con el consentimiento de la otra.

Como ya vimos mas arriba, la posibilidad de conocer perjudicialmente no es una facultad del juez, que le permita conocer de la cuestión o suspender el curso de los autos. Cuando el Art.42.1 dice que los jueces civiles "Podrán" lo que esta diciendo es que la jurisdicción que hasta ese momento era un compartimiento estanco se extiende a otros asuntos distintos de los que naturalmente tiene encomendados, y que salvo petición expresa de las partes de que la cuestión se defiera a otro órgano, deberá rechazarla o conocer de ella, y fallar en el fondo.

La facultad de suspensión no esta en manos del Juez, pues reside en la Ley que la impone o en la potestad de las partes que la solicitan. En tales casos, los efectos de la suspensión repercuten no solo en le curso del procedimiento, que en todo caso debe continuar hasta la sentencia, sino en la vinculación que será plena en virtud de la cosa juzgada positiva.

Para terminar de fijar la naturaleza de ambas instituciones, hemos de tener en cuenta que ni la litispendencia ni la cosa juzgada son excepciones. No son defensiones o excepciones en sentido impropio, ni excepciones en sentido estricto; ni la litispendencia ni la prejudicialidad se basan en hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, que impidan el nacimiento de la relación jurídica discutida, ni que la excluyan por la existencia de un contraderecho basado en norma jurídica positiva que determine la extinción del derecho del actor, ni suponen moratorias u otras limitaciones a la exigibilidad actual del derecho discutido; se trata pura y simplemente de presupuestos procesales, y como tales son acogibles de oficio, o lo que es lo mismo no están sometidos al principio estricto de alegación de parte en un momento procesal determinado. Pueden acogerse de oficio en cualquier momento, y pueden estimarse a pesar del defecto de alegación de la parte que propuso como litispendencia lo que en sentido estricto es prejudicialidad: la finalidad común de ambas aconseja que así sea.

A la vista de lo expuesto, tenemos que dar razón a RSL porque no hay prejudicialidad, y si la hubiera lo adecuado no es absolver. Lo correcto es o suspender o resolver.

TERCERO.- La compensación (I)

Debemos recordar los antecedentes de este proceso. La obligación de interconexión de redes de operadores de telecomunicaciones era una de las consecuencias de la liquidación del monopolio de Telefónica, fruto de nuestra adhesión a las Comunidades Europeas, y es una obligación física que permite que los usuarios de una red accedan a los servicios prestados por los operadores de otra red distinta.

Para facilitar esa conexión, la Ley General de Telecomunicaciones establecía que los acuerdos de interconexión se celebrasen libremente entre las partes, y en caso contrario, imponía forzosamente un acuerdo general de interconexión (AGI).

Los litigantes no llegaron a un acuerdo negociado y al CMT impuso un AGI que se firmo el 29-7-1999.

Dentro de la economía de ese contrato de naturaleza eminentemente privada, aunque rígidamente intervenido por la Administración en muchos de sus aspectos, se establecía un procedimiento de facturación y cobro de servicios, cuyo último paso era la compensación.

Los distintos tráficos entre las redes se facturaban mensualmente, fijándose los saldos a través de un comité de consolidación, formado por ambos operadores, que acordaba los importes a facturar entre unos y otros, firmándose después de cada sesión un acta de consolidación que expresaba la cantidad liquida y vencida que podían reclamarse recíprocamente, pero cuya exigibilidad quedaba subordinada a la compensación; la única cantidad exigible era el saldo resultante de la compensación, entendida como compensación global de créditos y deudas.

Antes de cada sesión de consolidación, cada una de las partes debía hacer llegar a la otra la información necesaria sobre el tráfico mensual, para poder analizarlo antes de la reunión y así decidir sobre los problemas.

En el acta debían figurar las discrepancias razonadas, y las conformidades, de manera que la parte no controvertida quedaba firme, y sobre esta parte consolidada era la que operaba la compensación prevista en el apartado 7.2.3 y 7.2.4 del AGI, de manera que solo se facturaba al deudor el resultante de la compensación. La compensación no era pues estrictamente un método de extinción de deudas reciprocas provenientes de causas distintas, si no un instrumento de liquidación del contrato, de modo que las partidas individuales no tenían vida jurídica propia e independiente: no podían exigirse fuera del proceso de consolidación; siendo solo exigible el saldo final de liquidación. La consecuencia de esa forma de entender la compensación es su indisputabilidad después de ejecutada y extinguidas las deudas reciprocas, y la imposibilidad de alterarla, salvo por las normas que rigen la ineficacia de los contratos.

En caso de discrepancias, que como ya hemos dicho debían ser razonadas, podía constituirse un comité específico para intentar llegar a un acuerdo, y en su defecto podría acudirse a la CMT o a la Jurisdiccion.

En este punto es preciso referirnos al problema de la firma de las actas de consolidación como sistema de cierre de cuenta. Es cierto que la falta de firma es, o puede ser, la forma de manifestación de falta de consentimiento, pero no deja de ser cierto que la falta de firma puede ser también una estrategia para no pagar, en cuyo caso equivale a dejar el contrato al arbitrio de los contratantes, cosa que por definición es imposible por prohibirlo el Art.1256 C. C ., y mas aun en un contrato como el que nos ocupa, que en su frontispicio se exige a las partes la actuación con la máxima buena fe; la máxima buen fe obligaría a que las discrepancias fueran expuestas en su momento con todo detalle.

Sobre este particular la doctrina de la CMT parece clara. En sus resoluciones RO2002/6202, y RO 2003/844 viene a sentar la teoría de que aunque no estén firmadas las actas de consolidación, la deuda es exigible si hay datos que la acreditan.

CUARTO.- La compensación (II)

Conviene descartar las alegaciones de carácter procesal que se hacen sobre ella. Aunque aparentemente estemos ante un proceso en que se pretende la compensación, y formalmente las alegaciones están situadas en ese campo, la realidad es muy otra.

La realidad es la de juzgar si la compensación convencional, obligada entre las partes, y practicada extrajudicialmente con carácter previo a la suspensión de pagos de la actora, estaba bien hecha y merecía ser conservada, o si por el contrario era inadecuada, y permisible su desarticulación.

En ese sentido de poco sirven las alegaciones de si la compensación debe alegarse siempre por vía de excepción por vía de reconvención, pues ese no es el tema de debate, y aunque lo fuera es inocuo.

La compensación judicial, puede y debe apreciarse de oficio desde el momento en que aparezcan en autos todos los datos necesarios. La convencional puede oponerse, a voluntad del interesado, por vía de excepción o de reconvención, con la peculiaridad de que cuando se opone por vía de excepción, puede la parte contraria contestarla como sin fuese reconvención al amparo del Art. 408.1 L.E.C ., pero no se suscitó esa posibilidad, y ahora no puede oponerse por vía de recurso; quien pudo pedirlo en la instancia no lo hizo.

Siguiendo con el examen de la compensación, la pactada en este caso es muy singular. Además de su componente contractual, es una pieza más del sistema de liquidación del tráfico entre operadores de redes de telecomunicaciones, impuesto por el Órgano Regulador, la CMT, como cláusula obligatoria; en todos los A.G.I. se incluye un modelo de contrato tipo, en el que se incluye la cláusula de compensación.

Como ya hemos dicho, es un modelo de compensación que excede de los moldes clásicos del Art. 1196 C. C ., para ser el ultimo paso de la liquidación periódica de un contrato que obedece a una causa única, con una sola razón de deuda basada en prestaciones reciprocas, de tracto sucesivo, y que actúa de forma similar a la liquidación de los contratos de cuenta corriente, o los de crédito, y con algún parecido con los sistemas de compensación por liquidación de las Bolsas y Mercados de Valores.

En el ámbito concursal se ha mantenido que la compensación no es posible, basando la negativa en la par conditio creditorum, pero esa doctrina no es monolítica. Por una parte, la posibilidad de compensación tiene apoyo legal en el derogado Art.926 C.Co ., pero vigente a la hora de la suspensión de pagos de la actora, y alguna doctrina la ha defendido basándose en la distinción entre deudas procedentes de la misma causa, y las procedentes de causa distinta: las basadas en la misma causa no son objeto de discusión como compensables, y no así las que provengan de otra distinta.

Por otra parte, la evolución legislativa es favorable con muchos matices a la compensación en el proceso concursal, hasta el punto de que el Art. 58 LC . la prohíbe, pero deja vigente la producida antes de la declaración del concurso, si se dieran las condiciones legales, y las derivadas de sistemas de los mercados de valores, derivados, etc., y siempre sin perjuicio de las acciones revocatorias y rescisorias.

Por ultimo, y como dice la S.T.S. de 11-10-1988 parece poco equitativo, deshacer una compensación ya ejecutada y extinguidas las deudas a que afecta, con el resultado de que el acreedor deba soportar el convenio con sus quitas y esperas, y el deudor pueda exigir el importe integro de la supuesta deuda.

A la luz de estas consideraciones estamos conformes con el Juez de Instancia en relación con la compensación, y para ello partiremos de la resolución de la CMT de 21-11-2002, dictada en el expediente RO 2002/7345. En ese expediente, TESAU pidió la resolución del AGI con RSL por incumplimiento e impago de las cantidades debidas.

La CMT afirma que RSL ha incumplido injustificadamente, pero introduce dos matices. El primero, que en el interregno RSL presentó suspensión de pagos, en la que incluía un crédito a favor de TESAU, subordinando, como no podía ser de otro modo, el crédito de TESAU a las resultas de la suspensión.

El segundo, y para evitar males mayores, no concede la resolución del AGI a pesar de haber motivos suficientes para ello, obligando a RSL a prestar un aval para responder de los tráficos posteriores.

La conclusión de la lectura de esa resolución es evidente; TESAU denuncia un incumplimiento por falta de pago en cantidad liquida, vencida, y exigible resultante el proceso de consolidación, y después de haber compensado los saldos de cada uno de los interesados. Tan entiende la recurrente que la compensación se había producido, que presenta un crédito de 6.301.566,45 € cantidad que figura como saldo deudor a favor de TESAU en la solicitud de suspensión de pagos.

La propia concursada, hoy actora, avala esa postura manteniendo en su contabilidad la compensación de deudas, que luego deshacen los interventores de la suspensión.

Dicho de otro modo es con anterioridad a la solicitud de suspensión de pagos cuado se actúa por las partes la compensación convencional, que se mantiene en la petición de suspensión de pagos, donde se da por buena la compensación; el suspenso parte de la compensación ya ejecutada y por tanto extinguidas las deudas anteriores dejando subsistente el crédito de TESAU: la compensación ya estaba ejercitada y extinguidas las deudas correspondientes, ex Art. 1202 C. C . y no es posible revitalizar deudas extinguidas: seria necesario alegar y probar las causas de nulidad de los contratos para poder afirmar que esa compensación era indebida.

Tampoco cabe oponer que la consolidación no estaba cumplida porque no se habían firmado todas las actas; se había firmado unas si y otras no. Ya sabemos que el requisito de la firma no es esencial para dar por buena la consolidación, y que las objeciones deber ser fundadas y razonadas.

En cualquier caso, esa objeción debía ser anterior a la ejecución de la compensación y no creemos que así sea; la propia CMT mantiene que está ante un incumplimiento grave e injustificado por parte de RSL que merecería la resolución del AGI y la desconexión de las redes. En esas condiciones no pude decirse que había objeciones sin resolver; esas objeciones son inocuas.

En conclusión, a la hora de la suspensión de pagos no había más crédito que el de TESAU, pues los demás estaban extinguidos por vía de compensación.

El ultimo argumento es que en la Audiencia Previa se aportó la resolución de la CMT de 27-1-2005, RO2003/1322 en la que viene a decir que la consolidación hasta noviembre de 2002, se hizo solo con los datos de TESAU, y esa consolidación es correcta: el periodo discutido abarca hasta agosto de 2002,o lo que es lo mismo la consolidación con los solos datos de TESAU es correcta y las discrepancias inocuas.

QUINTO.- Daños y perjuicios I.

Confirmada la sentencia en lo que respecta a la compensación, los daños y perjuicios de los que debemos ocuparnos son solo los que fueron objeto de remisión a cuestiones prejudiciales, y los no incluidos en la compensación.

El primer problema es el del incumplimiento de TESAU de sus obligaciones de enrutamiento, frustrando así un acuerdo de interconexión alcanzado entre RSL y Jazztel.

Sobre este punto muy poco podemos decir. Por este problema la recurrente instó un conflicto ante la CMT, y posteriormente desistió de su prosecución, lo que nos lleva a señalar la incongruencia de mantener por un lado la falta de interés en proseguir con la resolución del problema y por otro decir que hay un grave incumplimiento; pudo resolverlo y no quiso, lo que nos lleva a pesar que fue solo una cuestión de relación interna entre RSL y Jazztel.

Además hay otro dato, el servicio fué configurado de otro modo, lo que indica que no hay privación que pueda ser indemnizada.

En relación con el problema de enrutamiento que originó que el acuerdo entre RSL y UNI2 entrara en vigor 14 días después de lo previsto, no nos convence la postura del recurrente, pues la propia CMT, declaró la inexistencia de perjuicio por ese retraso, F. 1627.

Además, y aunque el retraso este reconocido, los documentos con los que se quiere probar el perjuicio no se corresponden con las épocas en las que se dice ocurrió el daño.

Los perjuicios se cifran en 14 días de mayo de 2003, pero los documentos son recibos de alquiler anteriores a esa fecha, por energía eléctrica de diciembre de 2002 y enero de 2003, factura de una compañía de seguridad de febrero de 2003, alquiler de circuitos a TESAU de abril de 2003. Dicho de otro modo: no acreditan perjuicios en la época crítica.

En relación a las regularizaciones de las O.I.R. 2000 y 2001, la cuestión es algo más compleja.

Partimos de la base de que la actora funda su pretensión en sus propios datos y en su informe pericial, y lo cierto es que la CMT en su resolución de 27-01-2005, dice que la regularización de la OIR 2000 con los solos datos de TESAU es correcta.

Pero es más, la regularización de la OIR 2000 se hace sobre la base de una plantilla confeccionada por UNI2 y, sobre ella, se calcularon todas las cantidades aplicándose ese método de cálculo a todas las operadoras, y parece que todas aceptaron.

RSL fue el único discrepante y su factura no parece adecuada. El impacto medio calculado era de un 3,47% de rebaja, y lo pretendido por el recurrente eran porcentajes desmesurados, llegando en algún caso al 188% y superando en otras ese porcentaje.

Hay que añadir otro dato más, esa regularización originó la factura de reintegro de TESAU Nº 60J2EP000075, que está dentro del tramo de la compensación.

SEXTO.- Daños y perjuicios II.

Por lo que respecta a la regularización de la OIR 2001, por el periodo 13-9-01 a 14-10-01 la parte actora pide 334.729,60 euros, y la demandada reconoce una suma inferior de 201.495,80 euros. A la vista de la discrepancia, y partiendo de la base de que los datos más fiables han sido siempre los de TESAU, concederemos esa cifra.

En cuanto al servicio de transito del hecho 9.2 de la demanda.

Era necesaria la firma de una adenda al AGI entre las partes, y nunca llegó a firmarse.

Ambas partes se culpan reciprocamente de esa falta de firma. RSL afirma que fue TESAU quien puso toda clase de dificultades, y TESAU exhibe un correo electrónico remitido a RSL y que, según TESAU, nunca fue contestado.

En esas condiciones mal puede darse la cantidad pedida, máxime cuando en la propia demanda esa cantidad figura a determinar.

En relación con las regularizaciones consignadas en los apartados 9.3 y 9.4 de la demanda, nos cabe cierta duda.

Mientras el actor pretende que no hubo regularización, y fija su importe según sus propios datos en 17.336,61 € y en 494.378,08 €, el demandado sostiene que con los datos cruzados semanalmente entre las partes la deuda asciende a 540,20 € y a 53.701,82 € respectivamente, apoyándose en su grupo documental nº 8.

En esas condiciones ante la discrepancia de datos, y teniendo en cuenta los datos de TESAU han sido los más fiables, se reconocerán esas cantidades menores.

SEPTIMO.- Daños y Perjuicios III.

En relación con las reclamaciones del hecho undécimo de la demanda.

Las cantidades reclamada por facturación indebida de tráfico metropolitano, está reconocida e incluida en la factura 60J2EP000075 perteneciente al periodo de compensación.

Lo mismo puede decirse de la reclamación por tráfico de red inteligente. Amen de que el fallo técnico que lo originaba fue solucionado según TESAU y así figura en el acta de consolidación 11/01. En consecuencia, TESAU incluyó en la factura 60J2EP000075 la cantidad adeudada que entraba en las compensaciones.

El concepto de precios indebidos en el modelo de preselección, el actor pretende 166.274,30 euros y TESAU reconoce solo 124.534 euros, y la discrepancia reside en los datos para calcular la factura, y en ese caso, y siguiendo el criterio mantenido más arriba, aceptaremos la cantidad menor.

Por cobro indebido de circuitos, RSL pretende 404.202,69 euros, suma neta previa deducción de 40.270,19 euros pagados por telefónica.

Y esa suma parece adecuada según el grupo documental 119 del actor.

Por el resto de conceptos del apartado 11 de la demanda de facturación indebida por tráfico metropolitano, Carrier interacional, tráfico ineficiente y regularización por tráfico ordinario de 2000 son créditos que están dentro de la compensación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1007/03, de fecha treinta de octubre de dos mil seis.

REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- DESESTIMAMOS la excepción de prejudicialidad administrativa, REVOCANDO en ese particular la sentencia de instancia.

2º.- La resolución de las cuestiones afectadas por la excepción de prejudicialidad administrativa se hace A LOS SOLOS EFECTOS PREJUDICIALES del Art. 9. L.O.P.J .

3º- ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS S.A. CONTRA TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.

4º.- CONDENAMOS a la demandada a que pague al actor la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (784.475,51 EUROS) de principal más sus intereses legales al tipo del artículo 1108 C.C . desde la fecha de la demanda y los del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

5º.- NO HACEMOS expresa condena en costas ni de primera instancia ni de esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.