Sentencia Civil Nº 381/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 417/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 417/2009

Autos: incidente de impugn.tasación costas por indebidos nº: 15/2009

Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 381/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña María Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña María Carmen Rodríguez Ocaña

En Girona, veintitres de octubre de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 417/2009, en el que ha sido parte apelante la entidad PULSE GYM, S.L., representada esta por el Procurador D. LLUIS MARTÍNEZ FERRER, y dirigida por el Letrado D. ANDRÉS ÚBEDA SANTANDREU; y como parte apelada la entidad MURARAN, S.L., no comparecida en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 15/2009 , seguidos a instancias de la entidad PULSE GYM, S.L., representada por el Procurador D. IGNASI DE BOLÓS PI y bajo la dirección del Letrado D. ANDRÉS ÚBEDA SANTANDREU, contra la entidad MURARAN, S.L., representado por la Procuradora Dña. EVA FERNÁNDEZ GARCÍA, bajo la dirección de la Letrada Dña. ESTHER MURILLO BLASCO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimo íntegramente la impugnación formulada por PULSE GYM, S.L. y, en consecuencia, confirmo la Tasación de Costas practicada en fecha 9 de diciembre de 2008. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte impugnante en este procedimiento".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29/4/09 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la tasación de costas practicada por el Secretario del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sta. Coloma de Farners en procedimiento de ejecución provisional de título judicial , impugna la representación procesal de la entidad , Pulse Gym, S.L. , por considerar que los honorarios de abogado y Procurador son indebidos porque se consignó el importe por el cual se despacho la ejecución dentro del periodo voluntario legalmente establecido , la sentencia de Instancia desestima la impugnación y la parte recurrente reproduce en esta alzada los mismos argumentos aducidos en Primera Instancia , concretándolo en una cuestión jurídica , en concreto si en el procedimiento de ejecución provisional debe concederse el plazo voluntario de pago establecido en el Art. 548 de la L.E.C . para la ejecución definitiva , alegando que el recurrente pago dentro de este plazo voluntario legalmente establecido de 20 días .

SEGUNDO.- La sentencia de Instancia no niega que el recurrente al hallarnos en fase de ejecución provisional le sea de aplicación lo establecido en el Art. 548 de la L.E.C . , sino que la sentencia lo que dice es que el pago voluntario no se efectuó dentro del plazo de pago voluntario.

Los antecedentes procesales son los siguientes:

1.- En fecha 14 de julio de 2008 , recayó sentencia , la cual fue notificada en fecha 18 de julio de 2008 . En consecuencia el plazo de 20 días finalizaba en fecha 17 de septiembre de 2008 .

2.- En fecha 21 de octubre de 2008 la entidad presenta ante el Juzgado demanda de ejecución provisional que se notifica a la parte recurrente en fecha

3.- En fecha 10-11-2008 la parte recurrente presenta escrito acompañando un aval bancario por el importe por el cual se despacho la ejecución por el principal de 11.251,52 euros .

4.- En fecha 13-11-2008 se dictó auto despachando ejecución .Y por auto de fecha se acuerda el embargo de bienes del recurrente .

5.- Para alzar el embargo la parte recurrente en fecha 27-11-2008 consigna en la cuenta del Juzgado el importe de 12.986,96 euros , más 1.640 ,02 euros .

De esta cronología de los actos procesales de las partes y del Juzgado , no cabe sino concluir , como hace la sentencia de Instancia que el pago no se efectuó dentro del plazo voluntario ni de los 20 días que concede el Art. 548 de la L.E.C . , sin que ello implique sin más que la ejecución provisional despachada genere el derecho a costas .

Cierto es que la ejecución provisional implica la obligación de pago de las costas de la misma por parte del ejecutado , así al menos se desprende de lo dispuesto en los Arts. 531 y 533 de la L.E.C . y además por entender aplicable lo establecido en el Art. 539.2 de la citada norma adjetiva en virtud de lo referido en su Art. 542 .2 . Y en consecuencia en la ejecución provisional las partes tendrán los mismos derechos y obligaciones que en la ejecución ordinaria , entre ellos el del Art. 548 de la L.E.C . , con la particularidad de que en la ejecución provisional al no ser firme la sentencia que se ejecuta , y dependiendo la misma de la voluntad del ejecutante , dicho plazo solo podrá computarse una vez se halla despachado la ejecución , ya que con anterioridad ninguna obligación legal de pago tenía el ejecutado .

Si ello es así , como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala , siendo que la ejecución provisional es una facultad de la parte que ha resultado vencedora en el pleito principal , el condenado no tiene porque saber si hará o uso de esta facultad y en consecuencia su obligación de pago solo nace después de que instada en forma la ejecución provisional sea requerido de pago .

Una vez requerido de pago , si paga , no cabe practicar tasación de costas alguna al ser , como hemos dicho una facultad del ejecutante instar o no dicha ejecución y no existir hasta que se insta y acuerda por el Juzgado una obligación de pago por parte del condenado al no ser firme la resolución cuya ejecución se insta .

En el supuesto de autos , si bien es cierto que el aval presentado no cubría todo el importe por el cual se despacho la ejecución , y si solo el principal , del mismo se desprende que existió una voluntad de pago ,y que ya desde el momento del despacho de la ejecución el pago del principal estaba garantizado y dicho aval era ejecutable . Esta voluntad de pago se manifestó en su integridad cuando el ejecutado , una vez embargados sus bienes , consignó el importe total de la ejecución , sin que conste que llegarán a realizarse actividades de ejecución dimanantes del embargo acordado , en cuyo supuesto si se hubieran podido generar derechos económicos dimanante de dichas actuaciones procesales (mandamientos al Registro de la Propiedad , subastas , etc.) o en el supuesto que el ejecutado se hubiera opuesto y a cargo el ejecutado . En el supuesto de autos solo ha existido un escrito de la parte instando la ejecución provisional y otro escrito solicitando el embrago por estimar insuficiente el aval presentado , no habiéndose desarrollado más actuaciones procesales al haber efectuado el pago el ejecutado . Y en consecuencia , no procede en supuestos como el presente en trámite de ejecución provisional apreciar la existencia de unos gastos económicos , más allá de los generados por la facultad que ha ejercitado el ejecutante de instar la ejecución provisional . Lo que conlleva a la estimación del recurso y en consecuencia a revocar la resolución recurrida declarando que los honorarios del Abogado y del Procurador no son debidos

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398.2 de la L.E.C . al estimarse el recurso , no se hará expreso pronunciamiento en materia de costas ni respecto de la impugnación de las de Primera Instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 de la L.E.C . , ya que si bien se estima la impugnación la cuestión controvertida no es pacífica .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de la entidad PULSE GYM, S.L. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de los de SANTA COLOMA DE FARNERS , en sus autos de impugnación de costas por indebidas de incidente núm. 15/2009, de fecha 29 de abril de 2009, REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto lo establecido en la misma y en su lugar se acuerda dejar sin efecto la tasación de costas practicada por el Sr. Secretario Judicial al no proceder la imposición de costas al ejecutado. Todo ello sin que proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas derivadas de la sustanciación del incidente por indebidas ni las derivadas de esta alzada .

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sra. Magistrada - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro , celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.