Sentencia Civil Nº 381/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 391/2009 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00381/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 391/09

Asunto: ORDINARIO 296/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.381

En Pontevedra a veintitrés de julio de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 296/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 391/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. María Milagros , representado por el procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI y asistido por el Letrado D. ANTONIO LOPEZ ROA, y como parte apelado-demandado: D. Onesimo , D. Secundino , D. Carlos Manuel , representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. LORENZO VARELA SUAREZ; demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA en rebeldía, sobre acción de retracto de comuneros, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 23 marzo 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar la demanda presentada por el Procurador Don Antonio Daniel Rivas Gandasegui, en nombre y representación de Doña María Milagros contra el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONALDE GALICIA, en situación procesal de rebeldía y contra Don Onesimo , Don Secundino y Don Carlos Manuel , representados por el Procurador Don Senén Soto Santiago, sin efectuar especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña María Milagros se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los acertados razonamientos de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos en aras a evitar reiteraciones innecesarias, y además

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que se pretende que se declare el derecho de retracto de la actora y el derecho de la misma a subrogarse en la posición jurídica de los demandados.

Tratándose de un retracto de comuneros, sostiene la sentencia, en un pormenorizado, y acertado análisis jurídico de la cuestión que, el ejercicio del mencionado derecho de retracto a que se refiere el art. 1522 CC por la parte actora, se ejercita fuera de plazo. Pero más propiamente, ya que en el presente proceso lo que en realidad se pretende es que se reconozca y declare un derecho de retracto ejercitado en vía administrativa, que dicha vía no era la correcta ni la competente, y además este derecho debe ejercitarse frente al comprador, no frente a otras personas como ha ocurrido en el presente caso en que se pretende su ejercicio frente a la Administración que se limita a la celebración de una subasta, realizando el bien embargado por deudas tributarias, adjudicándolo al mejor postor.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante sobre la base de dos argumentos: que el derecho de retracto fue ejercitado válidamente en el seno del procedimiento administrativo de apremio. De no ser así, en todo caso, debe tenerse por interrumpido el plazo de nueve días para ejercicio del derecho de retracto durante el proceso administrativo y su resolución en vía contencioso administrativa.

Para la resolución de las cuestiones planteadas deben tenerse en cuenta los siguientes hechos no controvertidos:

- La actora forma parte de la comunidad hereditaria que ostenta la propiedad de la mitad indivisa de la finca sobre la que se pretende el derecho de retracto.

- La otra mitad indivisa fue embargada y sacada a subasta por la Dependencia de Recaudación de la Delegación en Vigo de la AEAT, celebrándose el día 21 de febrero de 2001, en la que se adjudico a los ahora codemandados por el precio de 19.000.000 de las antiguas pesetas.

- Notificada dicha adjudicación a la demandante el día 22 de febrero de 2001, en fecha 26 de febrero de 2001 dirige escrito a la Delegación Provincial de la AEAT comunicando su deseo de ejercer el derecho de retracto, lo que le es admitido por acuerdo de 3 de mayo de 2001 por dicha Delegación. Impugnado dicho acuerdo ante el Tribunal Económico Administrativo Regional (en adelante TEAR), se anuló el mencionado acuerdo. Recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia la resolución del TEAR, confirmó la misma por sentencia de 24 de julio de 2007. Sentencia que no fue recurrida, siendo notificada a la ahora demandante el día 3 de septiembre de 2007.

SEGUNDO.- En primer lugar no puede admitirse la valoración que la parte recurrente realiza de la resolución del TEAR y de la posterior sentencia del TSJG, Sala de lo contencioso administrativo. La resolución del TEAR en lo que incide es en que no cabe el ejercicio del derecho de retracto frente a la Agencia Tributaria que se limita a promover y tramitar la enajenación forzosa de los bienes, mientras que el derecho de retracto debe ejercerse frente al adquirente o comprador. Esta conclusión no sólo es confirmada por la sentencia del TSJG de 24 de julio de 2007 , sino que en ésta, después de examinar la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto también en los supuestos de subasta pública, al reunir los caracteres de enajenación a título oneroso, la naturaleza privada del contrato de compraventa mantiene al margen a la Administración, originando el retracto una relación entre el retrayente y el adquirente, por lo que el ejercicio de la acción de retracto debe realizarse ante la jurisdicción civil competente.

Este criterio se comparte plenamente, de forma que el derecho de retracto que se pretende tiene una naturaleza exclusivamente civil y ante esta jurisdicción puede y debe ejercitarse, como se desprende de lo dispuesto en el art. 9.2 y 4 LOPJ en relación con los arts. 1 a 5 Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa de 13 de julio de 1998 y arts. 1521 y ss CC .

Así lo ha declarado el propio Tribunal Supremo cuando en su sentencia de 4 de febrero de 2008 establece que el ejercicio de una acción de retracto de colindantes cuyo conocimiento corresponde precisamente a la jurisdicción civil, sin perjuicio de que, como autoriza el artículo 10.1 de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial , el tribunal civil pueda conocer, en principio, de asuntos que no le estén atribuidos "a los solos efectos prejudiciales" como es el de la calificación administrativa de una finca a efectos de la aplicación de normas especiales reguladoras del derecho de retracto.

Y no puede la parte apelante invocar en su favor la STS 20 mayo de 2004 que se refiere a un supuesto diferente y especial pues se trata del ejercicio de un derecho de retracto, de adquisición preferente por parte de una Administración con amparo en normas administrativas, quedando excluido del conocimiento de la jurisdicción civil. Establece la mencionada sentencia que:

Sin embargo, la actuación administrativa relacionada con el ejercicio del derecho de adquisición preferente de autos es administrativa, y por consiguiente excluida del conocimiento de la jurisdicción civil.........

........4.- Aunque los temas de propiedad son de la competencia de la jurisdicción civil, en el caso, la adquisición del dominio por la Administración Autonómica se produjo en virtud del ejercicio de un derecho de retracto, por lo que para entrar en el examen del dominio se plantea como cuestión previa la determinación de la ineficacia de aquel derecho, cuya efectividad tuvo lugar en un procedimiento administrativo, que goza de la presunción de validez, y cuya nulidad corresponde declarar, como antes se dijo, a la jurisdicción contencioso-administrativa.

5.- Finalmente, la atribución de la competencia al sector jurisdiccional correspondiente no solo no contradice el derecho a la tutela judicial efectiva exigida por el art. 24.1 de la Constitución, ni cabe soslayar con argumentos (como los de la economía procesal y el peregrinaje de jurisdicciones) que suelen utilizarse a modo de refuerzo en casos dudosos o complejos, sino que pertenece al ámbito del derecho cogente, siendo incluso apreciable de oficio con carácter ineludible para los Tribunal

Lo anterior no impide que el retracto pueda ser ejercitado extrajudicialmente. El ejercicio del retracto, en principio, ha de ser judicial, si bien no falta algún autor que aboga por la admisión general del ejercicio extrajudicial, postura que no es admitida por el TS cuando se trata de resolver colisión entre retractos. Pero si ha admitido el ejercicio extrajudicial, pero únicamente cuando es aceptado por el retraído y dentro del inexorable plazo de nueve días del art. 1524 CC . Muestra de esta doctrina es la SAP Málaga de 31 de mayo de 2008 :

Centrado así el objeto del debate, ha de ser analizado, en primer término, la cuestión relativa a esa innecesariedad de haber planteado este pleito, al considerar que se ha ejercitado extrajudicialmente el derecho de retracto. Y lo vamos a realizar precisamente en base a la sentencia del Tribunal Supremo que invoca el recurrente de 17 de junio de 1.997/5413 ) (posiblemente existe un error en la fecha queriendo referirse a la sentencia de 17 de julio de 1997 de la que es ponente el Excmo. Sr. Gullón Ballesteros) que se ha ocupado de este tema en base a los antecedentes que esta misma sentencia cita de las de 12 de febrero de 1.981/391) y 20 de julio de 1.993/6.170). Para aquélla Resolución nada impide que el retrayente pueda o desee ejercitar su derecho de retracto extrajudicialmente, aunque para que tal ejercicio pueda considerarse válido y eficaz es necesario que sea aceptado por el retraído, ejercicio y aceptación que han de ser ejercitado y manifestada, respectivamente, dentro del inexorable plazo de nueve días marcado por el párrafo primero del art. 1.524 del C.c . y, presuponiendo necesariamente la existencia de una venta o dación en pago continuada, no simplemente proyectada.

Si, por tanto, el retrayente participa al retraído que va a ejercitar su derecho y éste lo acepta -todo ello extrajudicialmente y dentro del plazo indicado-, puede considerarse ejercitado y consumado, naciendo para el segundo acción para exigir el cumplimiento de lo convenido, que es, por tanto, completamente distinta de la acción de retracto.

Si, por el contrario, el retraído guarda silencio o se opone a las pretensiones del retrayente, ejercitadas en vía extrajudicial, en modo alguno cabe afirmar que el derecho de retracto se ha ejercitado en plazo legal y que la acción correspondiente al retrayente no está sujeta al plazo de caducidad legalmente establecido. Rechaza expresamente la disociación entre ejercicio del derecho de retracto y acción de retracto, a los efectos de que el plazo de caducidad legal afecte al primero, pero no a la segunda.

Como también ha tenido oportunidad de declarar la sentencia de la A. P. de Córdoba (Sec. 2ª) núm. 39/2004, de 20 de Febrero, (Rec. Ap. 13/2004 ), "el retrayente es muy libre de intentar el ejercicio extrajudicial de ese derecho, pero no por ello el plazo de caducidad deja de correr, porque de entenderlo de otro modo y admitir que notificada la voluntad de retraer, ya está ejercitado el derecho válidamente, aunque no haya sido aceptado por el retraído, es por tanto como convertir lo que la Ley configura indiscutiblemente como un plazo de caducidad en un plazo de prescripción" ... lo que resulta incompatible con el espíritu de la letra de la Ley, al conceder ese plazo de derecho sustantivo para el ejercicio del tan repetido derecho

En el mismo sentido la SAP Córdoba de 24 de noviembre de 2006 : Ahora bien, no es, como dice la sentencia, que no se haya respetado el plazo en el ejercicio de la acción porque cuando se remitió la carta de diciembre de 2002 no se conocía por los demandantes las condiciones esenciales de las transmisiones, sino que no existió tal acción hasta la presentación de la demanda y ésta no tiene más referencia para marcar el inicio del "dies a quo" que el de la fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad de cada una de las inscripciones (2.6.2003), de forma que cuando se presenta la demanda (14.7.2004) ya ha transcurrido con exceso el indicado plazo sin que, como si se recoge en la sentencia, se pueda objetar no tener conocimiento de las condiciones esenciales de la compraventa en tanto que aparecen publicadas en cada una de las inscripciones. Pero es que la demanda expresamente dice que se ejercitó tal derecho mediante la tan citada carta, lo que plantea el tema de si cabe la vía extrajudicial para el ejercicio de este derecho y sobre este particular ya se ha pronunciado nuestra jurisprudencia, concretamente la sentencia del Tribunal Supremo de 17.7.1997 , citada por la parte demandada, que expresamente establece como doctrina que "si el comprador retraído consiente en el retracto ejercitado por el retrayente dentro del plazo, aquel derecho puede considerarse ejercitado y consumado, nacimiento para el segundo acción para exigir el cumplimiento de lo convenido, que es por tanto completamente distinta de la acción de retracto. Si, por el contrario, el retraído guarda silencio o se opone a las pretensiones del retrayente, ejercitadas en vía extrajudicial, en modo alguno cabe afirmar que el derecho de retracto se ha ejercitado en plazo legal, y que la acción correspondiente del retrayente no está sujeta al plazo de caducidad legalmente establecido", excluyendo cualquier disociación entre el ejercicio del derecho de retracto y la acción de retracto a los efectos de distinto plazo que no sea el legalmente previsto de caducidad, con remisión a las de 12.2.1981 y 20.7.1993, y que sanciona que este ejercicio extrajudicial solo puede reputarse eficaz y válido cuando sea aceptado por el retraído, pues deviene innecesario el ejercicio y es entonces, decimos, y solo entonces, cuando nace para el retrayente, como fruto de la aceptación de la aceptación, acción para reclamar el cumplimiento de lo convenido, acción distinta a la de retracto que comentamos. Esto conduce a que si el retraído no consiente ese intento y no acepta ceder a las pretensiones del retrayente debe acudir inmediatamente ante los tribunales en el plazo legalmente previsto de nueve días. Este criterio aparece recogido en la sentencia de la A.P. de Cantabria de 9.10.2001, de la AP de A Coruña de 16.12.1999, de Toledo de 23.10.1995, que resulta interesante en tanto que resalta que ese ejercicio extrajudicial ha de ir acompañado de todos y cada uno de los requisitos que le son propios, entre ellos el de la consignación del precio y gastos. Precisamente la parte demandada en ese pretendido ejercicio extrajudicial del derecho de retracto no vino a cumplimentar estas exigencias, y aun en el caso de que las hubiese cumplimentado, al no ser aceptado por las entidades compradoras, debió de acudir a la vía judicial para ejercitar ese mismo derecho, cosa que no ha hecho, sin que pueda considerarse que el mismo quedara en hibernación hasta que en julio de 2004 se presenta la demanda, cono conocimiento intermedio de la inscripción de esas adquisiciones y con posibilidad a su alcance de tomar conocimiento de todas las circunstancias de las mismas a través de los datos que publicaba el Registro de la Propiedad, sin que se pueda objetar que se planteó la demanda judicial tras esa inscripción a través de la que tomó conocimiento efectiva de la operación, pues al margen de que la decisión ya estaba tomada, en modo alguno ha sido respetado el plazo legal de nueve días desde la inscripción.

Pero en el supuesto que nos ocupa no puede apreciarse manifestación favorable ni aceptación alguna de los retraídos, más bien lo contrario cuando se opusieron a las intenciones de la actora recurriendo el acuerdo de la Delegación de Vigo de la AEAT en que, inicialmente, se tenía por ejercitado el retracto y que, finalmente, resultó anulada por los Tribunales. En realidad, ni siquiera se dirigió contra quien debe en realidad ejercitarse, como se deduce de los arts. 1522 y 1524 CC , y que son los "extraños" adquirentes una vez que la enajenación está consumada, pues únicamente se dirigió su pretendido ejercicio hacia la misma Administración, de forma totalmente indebida como ya ha señalado la Jurisdicción contenciosa.

La conclusión es que el deseo de retraer que comunicó a la administración tributaria que celebraba la subasta, carece de validez, no pudiendo hablarse de un pretendido retracto ejercitado en vía administrativa, por lo que ningún efecto puede producir.

TERCERO.- Es reiterada doctrina del Tribunal Supremo la que exige, para enervar la acción de retracto por caducidad del plazo de viabilidad, que el retrayente conozca en momento oportuno, cabal y completo, no sólo la venta, sino todas sus condiciones, sin que baste la mera noticia de haberse ésta efectuado (SSTS de 18-11-71, 6-6-88 y 7-3-96 , entre otras).

Igualmente es una reiterada doctrina jurisprudencial que desde antiguo ha venido manteniendo que el computo de este plazo debe iniciarse al día siguiente a aquel en que se practicó la inscripción en el Registro de la Propiedad, o bien "en su defecto" -que es el supuesto de autos desde que el retrayente tiene conocimiento cabal y completo de la venta o transmisión, sin que baste la mera noticia de haberse ésta efectuado (Ss. 20-V-1991, 15-X-1991, 7-III-1996, 7-X- 1996).

Claramente en el presente caso ha transcurrido dicho plazo sin que se haya producido efecto interruptivo alguno con los recursos en vía administrativa y contenciosa, dada la falta de validez de los actos en dicha vía para el ejercicio del derecho de retracto. Con relación a ello, debe traerse a colación a los efectos que aquí interesan las SSTS de 17 de julio de 1997 y de 20 de junio de 1993, que se hacen eco de otra anterior de fecha 12 de febrero de 1981 , cuando niega la posibilidad de disociar el derecho a retraer de la acción de retraer, ya que, dice, no pasa de ser una abstracción puramente doctrinal, contrario con toda evidencia a la intención del legislador que establece unos inexorables plazos de ejercicio del retracto, lo que no obsta, por supuesto, a que el retrayente intente evitar la contienda judicial para la efectividad de su derecho, pero siempre ha de tener en cuenta en sus actuaciones el límite temporal para lograrlo por la vía del litigio si no tiene éxito por la extrajudicial. Dice la STS de 17 de julio de 1997 que: Si, por el contrario, el retraído guarda silencio o se opone a las pretensiones del retrayente, ejercitadas en vía extrajudicial, en modo alguno cabe afirmar que el derecho de retracto se ha ejercitado en plazo legal, y que la acción correspondiente del retrayente no está sujeta al plazo de caducidad legalmente establecido. Esta disociación entre ejercicio del derecho y acción de retracto, a los efectos de que el plazo de caducidad legal afecte al primero pero no a la segunda, ha sido expresamente rechazada por la jurisprudencia de esta Sala en sus sentencias de 12 de febrero de 1.981 y 20 de julio de 1.993 , y ahora se reitera, remitiéndonos a los argumentos contenidos en aquellas sentencias para evitar inútiles repeticiones.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María Milagros contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Pontevedra en el juicio ordinario nº 296/2008, confirmando la misma con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.