Sentencia Civil Nº 381/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 286/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00381/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000286 /2010

SENTENCIA Nº 381

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de Octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 395/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.4 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 286/2010, en los que aparece como parte demandada apelante la entidad "TAYLOR WOODROW DE ESPAÑA, SA", representada por el Procurador de los tribunales D. CARLOS GINARD NICOLAU y asistida por el Letrado D. GONZALO MARTÍNEZ VIDAL; y como parte demandante apelada Dª. Casilda , representada por el Procurador de los tribunales D. JOSÉ CAMPINS POU y asistida por el Letrado D. JUAN BELTRÁN MAIRATA; y como parte demandada apelada la entidad "CASAS DE POLLENÇA, S.L.", no comparecida en esta alzada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.4 de INCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Estimo la demanda formulada por la Procuradora D. Juan María Serra Llull, obrando en nombre y representación de D. Casilda y condeno a la entidad Taylor Woodrow de España, S.A.:

1. A que abone a D. Casilda la suma de 13. 159Ž40 € por los daños materiales causados en la vivienda sita en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Pollença.

2. A que abone a D. Casilda la suma de 8.500€ en concepto de daños morales.

3. Se declara que la finca propiedad de Dª. Casilda sita en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 del Puerto de Pollença no esta gravada con servidumbre de luces y vistas ni servidumbre de desagüe en beneficio de la demandada, y por tanto procede condenar a la entidad demandada a que elimine todas las aperturas, huecos, ventanas o balcones que no respectan la normativa sobre servidumbres del Código Civil, a saber:

- Todas las ventanas y/o huecos y/o balcones existentes en los dos tragaluces o "montpellers" ubicados en la pared lateral separadora de las dos fincas en cuanto se hallan a menos de 60cm del linde y tienen vistas oblicuas sobre la finca de la actora.

- Cuatro ventanas, una por cada planta o piso, en cuanto se hallan a ñmenos d 60 cm de la pared de separación de fondo del patio que permite vistas oblicuas.

Tal cierre puede sustituirse por la colocación de cristales traslúcidos siempre y cuando tales cristales se soporten en montantes fijos.

- La pared existente en la azotea separadora lateral que permite vistas rectas debe ser elevada para imposibilitar las vistas.

- La pared de separación del fondo del patio o jardín debe ser elevada para que no permita vistas rectas.

- El tejadillo existente en la azotea que vierte aguas pluviales sobre la finca de la actora, debe ser modificado a fin de evitar tal vertido de las aguas pluviales.

La entidad Taylor Woodrow debe realizar todas las obras necesarias a fin de eliminar las ventanas, huecos y balcones anteriormente enumerados y elevar las paredes a una altura suficiente que imposibilite vistas sobre la vivienda propiedad de la actora, así como evitar el desagüe de aguas pluviales sobre la misma.

Asimismo, se condena a la entidad Casas de Pollença, S.A. a estar y consentir la condena de Taylor Woodrow de España, S.A., en cuanto a la eliminación de las aperturas anteriormente enumeradas, la elevación de las paredes y la realización de las obras necesarias para evitar el desagüe de las aguas pluviales sobre la vivienda propiedad de la actora.

Al estimarse sustancialmente la demanda se imponen a la entidad Taylor Woodrow de España S.A. las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, la entidad "TAYLOR WOODROW DE ESPAÑA, S.A.", se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En la demanda instauradora de esta litis, Dª. Casilda , en su calidad de propietaria de una casa de planta baja sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 del Puerto de Pollença, reclama a las entidades Taylor Woodrow de España SA, y a Casas de Pollensa SL, en su calidad, respectivamente, de promotora y de propietaria de tres aparcamientos y tres locales comerciales, en relación con un inmueble de planta sótano, planta baja y tres plantas pisos sito en la confluencia de las Calles Méndez Núñez y Médico Llopis, contigua a la anterior, los siguientes pedimentos: A) 13.159,14 euros en concepto de daños materiales en el inmueble de la actora debidos a la construcción del edificio contiguo. B) Una indemnización por no ocupar o poder arrendar en debida forma el citado inmueble debido a los desperfectos causados y molestias de toda índole, y lo cifra en la suma de 1.200 euros al mes desde junio a octubre mientras dure la obra. C) Ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, en concreto oblicuas desde la nueva construcción hacia la propiedad de la actora, con huecos, balcones o ventanas con vistas oblicuas a menos de 60 cms. de la propiedad de la actora. D) Ejercicio de una acción negatoria de servidumbre por vistas rectas desde la pared del fondo del jardín y desde la cubierta del inmueble de los demandados. E) Inexistencia de una servidumbre que permita el desagüe de una parte de la cubierta.

La sentencia de instancia estima en lo sustancial la demanda interpuesta, y acoge todas las peticiones de la parte actora, excepto la indemnización por lucro cesante o daño moral que se rebaja de los 12.000 euros, que resultaría de la petición de la actora, a 8.500 euros, con imposición de costas a la parte demandada.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en cada uno de los aspectos reseñados, excepto en el A) en relación al cual se conforma, y la impugnación se refiere a la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia, así como modificación del suplico relativo a la acción negatoria de servidumbre y a las costas procesales.

SEGUNDO.- En cuanto al aspecto B) antes citado, que es definido en la demanda como "perjuicios y/o daños morales" por no ocupar o poder arrendar el inmueble debido a los desperfectos y molestias causados y de toda índole, la sentencia de instancia cita doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante y sobre los daños morales, y considera acreditada su existencia, si bien reduce la cuantía conforme a la que se indica en el peritaje, esto es, 850 euros al mes desde junio a septiembre, en lugar de los 1.200 euros mensuales solicitados.

La representación del recurrente al impugnar este aspecto se limita a indicar que no han sido acreditados los daños morales y no se ha aportado ningún certificado médico.

La Sala, examinando la prueba practicada, comparte la existencia de dicho perjuicio, si bien consideramos que no se trata de un daño moral, sino de un lucro cesante o un perjuicio por no poder ocupar un inmueble. El peritaje aportado por la actora, complementado por el peritaje judicial que lo corrobora, pone de relieve que en la construcción del edificio promovido por la entidad codemandada con planta sótano, planta baja y tres plantas pisos, se han ocasionado daños al inmueble de la actora, que es de planta baja con jardín en su parte trasera, y las fotos aportadas y los informes son suficientemente expresivos de la dejadez con que se ha llevado a cabo dicha ejecución en cuanto al aspecto de tirar material diversos de obra sobre las tejas y jardín posterior del aludido inmueble, lo cual ha provocado también humedades favorecidas, además, por el asentamiento del terreno al no calzar adecuadamente la zona medianera cuando se construyó la planta sótano del nuevo edificio. Las fotos son expresivas de daños relevantes en la casa que impiden la ocupación por su dueño o el arrendarlo, lo cual produce un perjuicio adecuadamente valorado en la sentencia de instancia. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto al aspecto C) la representación del demandado admite que determinados balcones o ventanas con vistas oblicuas sobre la propiedad de la actora no guardan la distancia de 60 centímetros prevista en el Código Civil, pero discrepa en relación con algunas ventanas, y solicita la modificación del fallo de la sentencia por exigir la supresión, sin tener en cuenta la posible reducción o adecuación.

En relación con el primer aspecto la demanda es genérica en cuanto a la identificación de las concretas aberturas, balcones o ventanas, y así solicita la "eliminación o reducción o adecuación a sus exactos límites máximos de todas las aberturas y/o huecos y/o voladizos y tejados existentes en el global edificio edificado. Ello tiene su explicación en la imposibilidad de la actora de acceder al inmueble de los demandados para medir la distancia desde tales aberturas o huecos hasta la propiedad de la actora, en cuento permiten vistas oblicuas, y calcular si se ajusta a los 60 centímetros.

Se ha practicado una prueba pericial judicial en la cual la perito en su informe indica que "durante la visita se miden las distancias de vistas oblicuas de ventanas y balcones de la vivienda vecina, estos son de 44 cms más 11,50 de pared medianera, en total son 55,5 cms.". A dicho peritaje se aporta una foto en la que se aprecian ventanas y balcones del edificio de los demandados en la zona con la pared medianera del fondo del jardín y en el tragaluz más lejano a la calle, con vistas oblicuas hacia la propiedad de la actora. Dicha perito no compareció al acto del juicio oral, motivo por el cual no pudieron efectuarse aclaraciones.

La parte recurrente acepta que las ventanas cercanas a la pared del fondo del jardín y los balcones del tragaluz más alejado a la calle no guardan la distancia de 60 cm -son 55cm, pero niega que las ventanas del tragaluz más cercano a la calle, recogido en la foto del folio 191-192, tengan dicha distancia en vistas oblicuas, y en este sentido alude a que no puede tenerse por acreditado en base a la prueba testifical de D. Urbano , aparejador que intervino en parte de la obra contratado por la codemandada, pues dicho testigo respondió que "puede ser" a la pregunta de si no guardaba la distancia de 60 cms.

La Sala no comparte dicha argumentación de la parte recurrente, pues, si bien es cierto que en el peritaje no obra una foto de dicho tragaluz más acercado a la calle, las fotos aportadas acreditan su existencia, y vistos los términos en que se pronuncia la perito judicial, en plan generalizado, sin distinguir entre uno y otro tragaluz, debemos concluir que todos los balcones y ventanas de ambos tragaluces con vistas oblicuas (no los del primer tragaluz que tienen vistas rectas), no guardan la debida distancia de 60 cm. De otro modo, suponemos que las Abogados de las partes, presentes en el acto del reconocimiento del lugar por la perito judicial, hubieren solicitado su constancia en acta, al menos en la medición de las distancias del primer tragaluz si éste guardase las distancias legalmente exigibles. Ciertamente, el testigo Sr. Urbano se pronuncia con evasivas al indicar que "puede ser" que no guarde la debida distancia de 60 cm, palabras que complementadas con el peritaje llevan a la conclusión de que no se tuvieron en cuenta las normas sobre limitación de vistas oblicuas sobre finca ajena recogidas en el Código Civil también en relación con el tragaluz más cercano a la calle.

La sentencia de instancia condena a los demandados a que eliminen las ventanas y/o huecos y/o balcones existentes en las partes del edificio que cita, y la posibilidad de su sustitución por la colocación de cristales traslucidos, siempre y cuando tales cristales se soporten en montantes fijos: La parte recurrente solicita la modificación de este suplico a fin de que se permita la reducción o adecuación de los huecos, balcones o ventanas a sus exactos límites, pues así lo había solicitado la parte actora en su demanda, y alega que la solución más equitativa y respetuosa sería la reducción de las distintas aberturas de forma que se aumente la distancia desde el borde de los citados huecos hasta la propiedad de la actora hasta los 60 cms, con relleno o cubrición de parte del vano de dichas ventanas y balcones, pues la adaptación a la legalidad no sólo se puede producir mediante la supresión de los huecos o la colocación de vidrios opacos, sino también mediante la realización de la reforma o reducción de dichos balcones o ventanas a fin de que respeten la distancia mínima de 60 cms.

La parte actora no se opone a tal petición, aparte de que es congruente con el suplico de su demanda en el que no sólo pedía la eliminación, sino también aludía a la "reducción o adecuación a sus exactos límites máximos de todas las aberturas, huecos o voladizos y tejados o cubiertas existentes en el global edificio ubicado....".

Entendemos que la parte actora debió haber solicitado una aclaración o complemento de sentencia exponiendo estos argumentos, y permitir a la Juzgadora de instancia subsanar la omisión, lo que se tendrá en cuenta a los efectos de costas de esta alzada. Por tal motivo, procede acceder a dicho pedimento, resaltando que lo esencial en ejecución de sentencia es que todas las ventanas, huecos o balcones con vistas oblicuas a la propiedad de la actora se hallen a un mínimo de 60 cms de la propiedad vecina conforme al artículo 582 del CCi . Se estima exagerada la eliminación, siempre que sea hipotéticamente posible la reducción de tales huecos de modo que en la distancia de 60 cm impidan las vistas oblicuas. Por tanto, se estima dicho motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto al aspecto D), esto es, la existencia de algunas vistas rectas desde una terraza sita en la cubierta del inmueble de los demandados y desde el fondo del jardín, la representación de la demandada alega que la pared que no tiene la altura exigida para permitir vistas rectas, se encuentra en una zona de servicio ocupadas por las máquinas del aire acondicionado, de forma rectangular de 4x3 metros no apta para solarium o tendedero, a más de 20 metros de altura por encima de la vivienda de la actora, y que al no existir tránsito de personas no se da una vulneración de la privacidad de la vivienda de la actora.

No compartimos dicha argumentación, y si bien son ciertos algunos de los aspectos referidos, -algunos quizás exagerados como la medición de la altura-, por cuanto la propiedad de la parte actora no está compuesta únicamente de una casa cuya cubierta carece de terraza y todo son tejas, sino que tiene un jardín posterior que es claramente visible desde la indicada cubierta, y sobre el cual se tienen vistas rectas, si bien desde una altura de una casa de tres pisos en su cubierta, y sin olvidar que en el futuro es hipotéticamente posible que su uso pueda ser cambiado por decisión de la comunidad de propietarios. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

QUINTO.- En cuanto al aspecto E), esto es, existencia de cuatro tiras de tejas que desaguan sobre la finca de la actora apreciables en las fotos aportadas, se alega que la Juzgadora de instancia da una solución técnica que no ha sido avalada por ningún perito. La Sala no comparte dicha afirmación, que sorprendentemente no la hallamos en la sentencia recurrida, que se limita a destacar que este vertido de aguas sobre la propiedad vecina debe desaparecer, y es obvio que la demandada debe aportar la solución que estime menos perjudicial que cumpla la finalidad pretendida de cese el vertido de aguas desde este tejadillo a la propiedad de la actora.

SEXTO.- La sentencia de instancia a efectos de costas de primera instancia considera que la estimación de la demanda ha sido sustancial y las impone a los demandados. La representación de la recurrente solicita que se aplique el artículo 394.2 LEC y no se efectúe expresa imposición de costas por estimación parcial de la demanda. Al respecto debemos indicar que el artículo 394,2 de la LEC establece que en supuestos de estimación parcial no procederá efectuar una expresa imposición de costas, salvo que se aprecie temeridad o mala fe. En el caso concreto estas dos últimas circunstancias no han sido apreciadas, por lo que esta controversia se reduce a dilucidar si la estimación de la demanda es o no parcial. La LEC no recoge supuestos de lo que pudiera denominarse "estimación sustancial", como categoría intermedia entre estimación total o parcial, pero sobre el particular la realidad práctica plantea supuestos en los cuales la estimación, si bien no es total, es "sustancial", y la rebaja es de muy escasa entidad cualitativa o cuantitativa, muy inferior a la suma previsible de las costas, y que ha llevado a esta Sala en ocasiones a considerar la estimación de hecho como total, si bien se plantea el problema de determinar un concepto tan relativo y dependiente de las circunstancias del caso concreto como es el de estimación "sustancial". Dicho criterio ha sido seguido, entre otras por STS de 4 de julio de 1.997 , 12 de julio de 1.999 , 17 de julio de 2.003 , 6 de junio de 2.006 y 21 de enero de 2.008 . En la segunda de ellas se indica que, "si se entendiera que la desviación de aspectos solo accesorios debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, al establecer el abono de una porción de las mismas a quién fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho...".

Aplicando dicha doctrina al caso concreto, consideramos que el único aspecto desestimado es la reducción del perjuicio derivado de la imposibilidad de ocupación de la vivienda de la actora que se rebaja de 12.000 a 8.500 euros (de 1.200 euros mensuales a 850 euros mensuales) por atender la Juzgadora de instancia al dictamen pericial, que prevalece sobre la afirmación de los testigos aportados. La Sala estima que nos hallamos ante un supuesto de estimación sustancial, pues los aspectos más relevantes del pleito como la indemnización por los daños materiales, y la estimación íntegra de la demanda en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y desagüe, han sido íntegramente estimadas. La modificación del pedimento admitido en el recurso que nos ocupa, no altera el pronunciamiento sobre costas, pues la parte actora en su suplico también recogía la posibilidad de reducción o adecuación de los huecos. Por tanto, procede confirmar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia.

SÉPTIMO.- Con respecto a las costas de esta alzada, deben ser impuesta a la parte codemandada recurrente, por cuanto el único extremo objeto de estimación parcial del recurso, al que la actora no se ha opuesto, se debe a una omisión de la sentencia de instancia que pudo y debió haberse hecho valer mediante la aclaración y el complemento de sentencia, y sólo en caso de no estimarse se haría tributario de un recurso de apelación. Por tal motivo las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte codemandada recurrente, y ello en aplicación del 398 de la LEC, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Carlos Ginard Nicolau, en nombre y representación de la entidad Taylor Woodrows España SA, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca , en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo de Sala.

2) DEBEMOS REVOCAR parcialmente dicha resolución, en el único sentido de que la condena a los demandados es a realizar todas las obras necesarias para adaptar o reducir las citadas ventanas y balcones con vistas oblicuas, de forma que cumplan con la distancia mínima de 60 cm, establecida por el artículo 582, párrafo segundo del Código Civil y en su lugar, y únicamente en caso de no ser posible la adaptación o reducción deberán ser eliminados o dotados de cristales translucidos, siempre y cuando tales cristales se soporten en montantes fijos. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3) Se imponen las costas a la parte codemandada recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.