Sentencia Civil Nº 381/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 601/2009 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-octava

ROLLO Nº. 601/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 554/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 381/2010

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a quince de Junio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 554/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 18 de Barcelona, a instancia de Dª. Sofía , contra D. Victorio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de febrero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación parcial de la demanda formulada declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por DÑA. Sofía y D. Victorio con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes:

PRIMERO.- Por el concepto de contribución de los progenitores a las necesidades de sus hijos se establece que el padre D. Victorio abonará una pensión de alimentos en sentido amplio por 12 mensualidades de las siguientes cantidades, por el hijo Vishal la cantidad de 500 euros mensuales y por la hija Lisha la cantidad de 600 euros mensuales. Dichas cantidades se ingresarán en la cuenta bancaria de la madre por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes y se actualizarán anualmente según IPC para Cataluña que fije el INE.

Asimismo ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios pactados de consenso así como los imprevisibles y absolutamente necesarios, y los de carácter médico entendiendo estos como los médico quirúrgicos, óptica, ortodoncia, odontología, y óptica que generen los hijos no cubiertos por seguridad social.

SEGUNDO.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico sita en calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 de Barcelona a Doña. Sofía .

TERCERO.- Se desestima la petición de pronunciamiento de cargas familiares.

CUARTO.- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria.

QUINTO.- No ha lugar a estimar la acción de división de la cosa común al amparo del art. 43 del Código de familia de Catalunya.

Todo ello sin hacer especial condena en costas causadas en la tramitación de la presente causa."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARÍA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de divorcio por Doña. Sofía , la sentencia estima parcialmente su demanda, declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el 18 de enero de 1986, atribuye el uso de la vivienda a la esposa, fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 500 euros mensuales como contribución a los gastos y necesidades del hijo mayor Vishal y una pensión de 600 euros mensuales, como contribución a los gastos de la hija Lisha, debiendo ambos progenitores abonar por mitad los gastos extraordinarios. La sentencia no da lugar a la petición de pensión compensatoria ni a pronunciamiento alguno sobre contribución a las cargas familiares, ni a la solicitud de división de los bienes comunes.

Frente a esta sentencia se alza el demandado Don. Victorio impugnando los siguientes pronunciamientos: a) la cuantía de la pensión alimenticia a los hijos, proponiendo una pensión de 200 euros mensuales a favor del hijo y otros 300 euros mensuales para la hija; b) la atribución del uso de la vivienda a la esposa,; c) la desestimación de la solicitud de división de la cosa común en que consiste la vivienda familiar.

Los litigantes se encontraban separados en virtud de sentencia de separación dictada en fecha 2 de octubre del año 99 , que aprobaba el convenio suscrito por las partes de común acuerdo, en el que se pactaba: la custodia de los hijos a favor de la madre, el abono por parte de éste de la cantidad de 150.000.- pesetas mensuales,(equivalentes a 901,52.- euros) en concepto de pensión alimenticia a los hijos, la atribución del uso de la vivienda al esposo, asumiendo éste la obligación de continuar abonando la hipoteca que la grava, la liquidación de la sociedad de gananciales, de modo que el local comercial propiedad del matrimonio pasaba a ser propiedad de éste. Ahora bien, desde esa fecha la situación se ha ido modificando, con cambios importantes que han afectado a todos y cada uno de los miembros de la unidad familiar, lo que indudablemente impone la revisión de las medidas adoptadas en su día.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a los hijos, ambos han alcanzado ya la mayoría de edad, Vishal está próximo a cumplir los 22 años y Lisha cumplió 20 años el pasado diciembre. Sin embargo ,ninguno de ellos goza de independencia económica, continúan viviendo con la madre y estudian, con aprovechamiento, es decir, se encuentran en período de formación. Lisha se encuentra estudiando Agente de Viajes, en la Escola de Comunicació, Turisme i Empresa, siendo el coste de la matrícula 300 .- € anuales debiendo abonarse 10 mensualidades de 200 .- € cada una- . Vishal está realizando estudios superiores de Empresa, y aunque el coste de la matrícula de la Universidad privada en que se hallaba estudiando era de 5.800 euros anuales, o lo que es lo mismo, 483,33 euros en prorrateo mensual, a lo largo del proceso ha quedado constancia del cambio del alumno a la universidad pública, precisamente por las dificultades de continuar abonando el coste de los estudios, lo que representa un importante descenso del coste de la matrícula. Resulta probado además que el hijo colabora en la satisfacción de sus propios gastos a través de algunos trabajos esporádicos que le proporcionan ingresos no regulares de entre 500 y 600 euros mensuales en las ocasiones en que trabaja.

Que las necesidades de los hijos están justificadas y que la cuantía fijada no es excesiva sino acorde a estas necesidades y a la capacidad de cada uno de los progenitores y muy especialmente la del padre resulta, no sólo de la cantidad que en su día se fijó, sino de la cantidad que se justifica en función al nivel de vida familiar y estudios de los hijos. Así lo viene a admitir el propio padre cuando en su escrito de contestación a la demanda pide que se fije una pensión alimenticia a favor de los hijos pero, en este caso, a cargo de la madre, de 1.000 euros mensuales cuando la sentencia fija precisamente una pensión de 1.100 euros. Sin embargo, si el padre hubiera venido abonando la pensión alimenticia a que se comprometió en su día, la pensión sería mayor una vez aplicadas las sucesivas actualizaciones. En concreto, siendo la pensión inicial de 901,52 euros mensuales, y teniendo en cuenta que desde el mes de octubre del año 1999 hasta el mes de octubre del año 2008 el IPC experimento un aumento total del 34,7 %, la pensión actualizada a la fecha de seguirse el proceso en la instancia hubiera debido ser de 1.214,35 euros mensuales. Luego la sentencia ha minorado esa pensión y lo ha hecho teniendo en cuenta, por una parte las necesidades de los hijos y el trabajo parcial del hijo y por otra, las posibilidades del padre y de la madre. En el caso del apelante, la creación de un nuevo núcleo familiar aunque no podemos pasar por alto que en su economía colabora la actual pareja del Sr. Sofía , en el caso de la madre, la precariedad en el empleo.

A mayor abundamiento, pese a lo manifestado por el apelante no ha quedado acreditado el empeoramiento de su posición económica, sino que al contrario, resulta probado que es titular de varios inmuebles susceptibles de ser rentabilizados, amén de continuar con el negocio familiar y aunque el Sr. Sofía se extiende en su recurso al tratar de exponer la situación económica de la actora, no desmiente la capacidad patrimonial que la sentencia le reconoce y que se deriva de la documental obrante en autos y de sus propias manifestaciones .

En consecuencia, dada la proporcionalidad entre la capacidad económica del padre, los compromisos por el mismo adquiridos al producirse la separación y la necesidad de los hijos de contar con su contribución, procede confirmar este concreto extremo de la sentencia objeto de recurso.

TERCERO.- Por lo que se refiere al uso de la vivienda, si bien es verdad que en el previo proceso de separación se pacto que el esposo continuaría residiendo en la vivienda familiar, lo cierto es que desde el año 2004 en dicho domicilio quien se encuentra residiendo es el núcleo compuesto por la madre y los hijos, además de la abuela paterna, situación consentida por el padre que a su vez reside en otro domicilio de su propiedad, sito en la localidad de Sant Boi de LLobregat junto con su nueva familia. Tanto si nos atenemos a lo que dispone al respecto el artículo 83 del Codi de Familia que dice que si hay hijos, el uso de la vivienda se atribuye "preferentment" al cónyuge que tenga atribuida la guarda, y según ha venido entendiendo la jurisprudencia el interés en favor de los hijos se prolonga pese a la mayoría de edad de estos cuando continue la dependencia económica de los padres, como si estamos a lo que establece en el supuesto de que no haya hijos, en que prevé la atribución temporal al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, la conclusión será la misma.

Mientras persiste la situación de dependencia económica de los hijos, la madre no dispone de otra vivienda ni de medios económicos para obtenerla y ostenta la copropiedad del bien, y el padre tiene a su disposición otra vivienda que constituye además su lugar habitual de residencia, lo procedente es mantener el uso a favor de madre e hijos, lo que conlleva asimismo la desestimación de este segundo motivo de recurso.

CUARTO.- Por último se refiere el apelante a la solicitud de división e, igualmente acierta la sentencia pues los propios cónyuges, de nacionalidad india en el momento de contraer matrimonio, manifestaron al suscribir el convenio que su matrimonio se regia por el sistema de gananciales y acordaban la liquidación de "la sociedad de gananciales", por lo que no les es de aplicación lo dispuesto en el artículo 43 del Codi de Familia de Catalunya sobre la división de los bienes comunes en el proceso matrimonial, ya que su ámbito de aplicación se ciñe, como el propio precepto indica, a los matrimonios sujetos al régimen de separación de bienes, con remisión expresa a lo dispuesto en el art. 42 del mismo Codi de Familia.

QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso y en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Montserrat Socias Baeza actuando en nombre y representación de DON Victorio contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona en el procedimiento de Divorcio, Autos nº. 554/2008 , SE CONFIRMA la referida sentencia sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.