Sentencia Civil Nº 381/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 965/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 965/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 72/2010

S E N T E N C I A Nº 381/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 72/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de DOÑA Enma , representada por el procurador D. ALBERT JOSEP PIÑANA IBAÑEZ y dirigida por la letrada Dª. ANGELES TRANCÓN GARCIA, contra DON Justo , representado por la procuradora Dª. LAIA GALLEGO URIARTE y dirigida por la letrada Dª. MAGDALENA PÉREZ BENEROSO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Establecer como medidas relativas al cese de la convivencia de unión de hecho formada entre Enma Y Justo las siguientes:

La patria potestad de Valeriano Y Sabina corresponderá en común a ambos progenitores, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia.

- El ejercicio de la patria potestad deberá acomodarse a las previsiones del art. 139 del Codi de familia, que establece que las obligaciones de la guarda deben ser ejercidas por aquel de los dos, padre o madre, que en cada momento tenga al menor con él, bien porque tenga asignada de hecho o de derecho la residencia habitual, bien porque el menor se encuentre en compañía a consecuencia del régimen de comunicación y de relación que se haya establecido.

Todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

- Fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

- Mitad de vacaciones de navidad, semana santa y verano, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares.

Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Santa Perpétua de la Mogoda a la madre en compañía de los hijos menores durante ocho meses a contar de la notificación de la presente.

- Justo deberá abonar las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda que venía constituyendo el domicilio familiar en la parte que le corresponda, de los recibos del Impuesto sobre bienes inmuebles, tasas y gravámenes que afecten a la propiedad incluidas las cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad que afecten a la propiedad y seguro del hogar, siendo de cuenta y cargo de Enma el pago de los suministros de la vivienda mientras persista el uso de la misma.

- Se establece una pensión alimenticia a favor de los menores de 300 euros mensuales, 150 para cada uno, que deberá abonar Justo , cantidad que deberá abonarse en la cuenta bancaria que designe la actora en los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad será revisable anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC.

Ambos progenitores abonarán por iguales mitades el importe de los gastos extraordinarios relativos a los menores, considerando como tales los imprevisibles y necesarios, así como los de salud no cubiertos por el sistema de la Seguridad Social.

En cuanto a las costas, que cada parte satisfaga las suyas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandante, quien, basándose en una distinta valoración de la prueba practicada y una interpretación diferente de la legalidad aplicable, pretende la atribución para sí del uso del domicilio familiar, por un tiempo superior al fijado y una pensión alimenticia para los dos hijos menores comunes de 250 euros al mes para cada uno.

Tanto el apelado como el Ministerio Fiscal interesan la confirmación d ela sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- El domicilio familiar es propiedad del padre y los dos abuelos paternos, por terceras partes. Al padre le corresponde, jurídicamente, una cuota hipotecaria de 312,14 euros al mes (siendo en total de 936,42 euros). Tiene un sueldo de unos 1.350 euros por 14 pagas al año, esto es unos 1.575 euros mensuales. La madre, sin empleo, ha tenido un subsidio de 420 euros al mes hasta mayo de 2010. Han convivido como pareja estable y tienen un hijo y una hija comunes (de 10 y 2 años respectivamente) y ya en 2003 se separaron durante un tiempo.

Cuarto.- La apelante no cuestiona la atribución del uso del domicilio familiar de forma temporal, en vista de la cotitularidad de la vivienda, pero cuestiona la duración fijada en la sentencia apelada. Teniendo en cuenta el artículo 83.1 del Codi de Família (CF), esa coincidencia de las partes sobre la procedencia de una cierta limitación temporal debe darse por sentada, no siendo en principio lesiva para los menores, pero debe analizarse su duración. Ésta debe estar en función de la necesidad de la madre de reincorporarse al mercado de trabajo y de la edad de la menor, que todavía precisa de atención importante. El plazo razonable al parecer de la Sala es de tres años desde esta resolución, de manera que la edad de la niña supondrá la escolarización plena y la madre tendrá un margen suficiente para encontrar trabajo.

Quinto.- La sentencia apelada razona el tema desde la errónea perspectiva de una modificación de la anterior sentencia de ruptura, como si fuera una pareja matrimonial separada legalmente y que hubiera reanudado la convivencia con una nueva hija. Todas las consideraciones de eficacia de la reconciliación huelgan. Aquí lo único a tener en cuenta son la circunstancias presentes y cómo el beneficio de los hijos queda mejor atendido. A tal efecto, la pensión fijada en la sentencia apelada resulta escasa en vista de los datos reseñados y los conceptos incluidos en el artículo 259 CF , que deben ser cubiertos respetando la proporcionalidad prevista en el artículo 267 CF . La Sala considera que esa debida proporción lleva a fijar la pensión en 350 euros al mes en total para ambos hijos.

Sin embargo, por imperativo del artículo 80.2 CF , debe preverse que la extinción de la atribución de uso del domicilio comportará la necesidad de paliar en la medida de lo posible la prestación alimenticia que implica el uso del domicilio del padre, quien recuperará (junto con los otros copropietarios) la disponibilidad de su vivienda y hará necesario el realojamiento de los menores con su madre. Para ese momento, la pensión debe fijarse en 500 euros en total, sin perjuicio de la incidencia de otras circunstancias eventuales, que en su caso deberá ser objeto de ulterior resolución a instancia de quien las alegue.

Sexto.- La estimación parcial de la apelación supone la improcedencia de condena en costas de la alzada, en virtud del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Doña Enma -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº OCHO de SABADELL , sobre medidas relatovas a los hijos menores comunes, en el que ha sido parte apelada Don Justo y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Atribuimos el uso del domicilio familiar y su ajuar a la apelante, en tanto que progenitora custodia de los hijos comunes, durante tres años a contar desde esta sentencia.

2) Fijamos una pensión alimenticia para los dos hijos de trescientos cincuenta (350) euros al mes en total, a cargo del padre, con igual sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

3) A partir del momento del cese de la atribución de uso del domicilio, esa pensión será de quinientos (500) euros al mes y partir de ese momento procederá su actualización futura.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.