Sentencia Civil Nº 381/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 133/2010 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00381/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 133/2010-

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTA.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a seis de julio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 133 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2009 en los autos de juicio ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 676 de 2007 , en el que son parte, como apelante , el demandado- reconviniente, DON Belarmino , con domicilio en Narón, DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM003 , representado por el Procurador don José-Antonio Castro Bugallo, bajo la dirección del Abogado don Manuel Arias Eibe; y como apelada-impugnante, la demandante , "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NUM004 - NUM005 CARRETERA000 ", representada por la Procuradora doña Patricia Berea Ruiz, bajo la dirección del Abogado don David Vidal Lorenzo; versando los autos sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 7 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Villalba López, en nombre y representación del presidente de la comunidad de propietarios del Edificio núm. NUM004 - NUM005 de la CARRETERA000 , contra D. Belarmino , representada por la Procuradora Sra. Pereira Santelesforo, así como también parcialmente la reconvención deducida por el demandado, debo condenar y condeno al referido demandado a hacer a favor de la actora entero y cumplido pago de la suma de 3.420,49 €, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, desestimando demanda y reconvención en todo lo demás, sin especial pronunciamiento sobre las costas".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Belarmino , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 01 de septiembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada el Procurador don José-Antonio Castro Bugallo en nombre y representación de don Belarmino , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la Procuradora doña Patricia Berea Ruiz en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio NUM004 - NUM005 de la CARRETERA000 , en calidad de apelada, dando cuenta al Ilmo. Sr. Presidente de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de fecha 02 de mayo de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 28 de junio de 2011, turnándose la ponencia a la Magistrada doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, por necesidades del servicio.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre en apelación el demandado-reconviniente vía error en la apreciación de la prueba, partiendo de que las obras de la Comunidad causaron polvillo en las máquinas y las instalaciones del bajo de su propiedad, sin que se hubieran protegido adecuadamente.

Lo peticionado en la reconvención fueron 470 € por gastos de limpieza en las instalaciones que fueron concedidos íntegramente por la sentencia. Además 513 € por los gastos de guardia y vigilancia también concedidos íntegramente; y tres partidas que son las que ahora se reclaman vía apelación 3.000 € por limpieza mecánica de la maquinaria industrial, 3.000 € por perjuicios económicos derivados del cierre del establecimiento, y 3.000 € correspondientes a los perjuicios derivados de la paralización por la actividad de envasado.

Pues bien; en cuanto a la limpieza mecánica de la maquinaria industrial, habiendo concedido la sentencia 300 €, no se observa error alguno en la valoración de la prueba. Al contrario la visualización del CD avala la misma, a día de hoy la maquinaria sigue sin limpiar, de ahí que el perito estimase que los gastos por tal limpieza hayan aumentado un 90% o lo que es lo mismo de haberse limpiado en su día únicamente costaría 300 €.

Por lo demás, nótese que el recurrente también realizó obras a continuación en su local, cuando se terminó la reparación del pilar de la Comunidad de Propietarios, concretamente hizo un baño, lo que hace dudar también de la posible incidencia en el aumento del polvo en el local, que nunca fue limpiado, lo cual no deja de causar extrañeza una vez constatado el estado por el Sr. Notario, de tener interés en continuar con la actividad.

Finalmente la sentencia apelada da por probado que la duración de las obras fue de 7 días, pretendiéndose que sea 2 meses. Sin embargo no existe la menor probanza de tan larga duración. Primero porque el representante legal de la empresa constructora indica que se repararon 14 pilares de la comunidad, mientras que en el bajo sólo se reparó uno. "Por nuestra parte no fueron meses, sino un máximo de 7 días".

Segundo porque no existe ningún otro substrato probatorio que permite llegar al periodo pretendido, ni siquiera que por ser días alternos fuese de febrero a abril.

Tercero, con independencia de la dificultad que en la práctica existe para determinar el daño emergente y el lucro cesante, la perito-economista designada (cuyo informe obra a los folios 291 y siguientes, habiendo sido ratificado en el juicio) habiendo examinado toda la documental que se le entregó estimó que "no es posible concluir acerca de la diferencia de ingresos o resultados procedentes de las actividades de ventas al mayor de la de envasado de vinos". Ello pese a haber examinado el Libro Registro de Ventas e Ingresos, el de Compras y Gastos, así, como el Libro Registro de Bienes de Inversión.

Nótese que además no aparecen diferenciadas las operaciones correspondientes a la venta de vinos y otros productos, con las de envasado de vinos, habiéndose analizado el periodo que nos ocupa y su comparación con el año anterior.

En tales circunstancias la concesión de 600 €, dado que perjuicios se tuvieron que producir parece ponderada, no existiendo méritos en esta alzada para llegar a conclusión diferente, cuando no se han probado otras pérdidas y la propia incidencia del actuar de la recurrente que no limpió en su día, una vez terminadas las obras del pilar, comenzando la realización de otras.

El motivo en consecuencia, se desestima, manteniéndose la valoración probatoria del magistrado de instancia.

SEGUNDO.- No discute la recurrida la compensación judicial efectuada por la sentencia apelada, aprovechando el trámite de la oposición al recurso para impugnar la resolución apelada en cuanto a las costas, pues no habiéndose efectuado una especial imposición de las mismas, a la vista de la compensación efectuada se dedujo de lo reclamado en la demanda lo concedido en la reconvención, lo correcto a su entender hubiera sido imponérselas al demandado al menos en cuanto a las de la demanda principal.

La demandada-reconviniente al contestar a la impugnación entendió que la misma era inadmisible, al no haberse efectuado el depósito para recurrir. Pues bien; procede examinar con carácter previo esta última cuestión. La Ley Orgánica 1/2.009 en su D.A. 15 establece el denominado depósito para recurrir, modificando la L.O.P.J. Sin embargo, en contra de lo que se sostiene no contempla que tal depósito sea necesario para la impugnación. Nótese que no existe partida específica para tal supuesto, y que la propia Ex. de motivos de la Ley establece que su fin principal es disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho de la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso. La impugnación por ello al socaire de la apelación directa, no cumple con dicha finalidad, y tampoco se previó por el legislador para tal supuesto la tasa.

La naturaleza jurídica de la norma invocada art. 461.2 de la L.E.C ., es diferente al depósito para recurrir, estando aquella prevista solo para los requisitos puramente procesales.

La admisibilidad de la impugnación obliga por ello a examinar la cuestión planteada, llegándose nítidamente a la conclusión que la compensación de créditos demanda-reconvención, obliga a entender que estamos ante una estimación parcial, no pudiendo tener un tratamiento diferente en cuanto a las costas la demanda y la reconvención, sino que ambas pretensiones están íntimamente conectadas. Quiérase o no, lo adeudado ya no es lo reclamado, pues existe un contravalor de la otra parte que hace mermar la exigibilidad de lo primero. Véase la sentencia de esta A.P. de 27.IV.2.011 Sección IV -Recurso nº 483/2010 - con cita de las sentencias del T.S. 30.III.2010 Y 22.IV.2004 .

TERCERO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación y de impugnación, con imposición de costas en esta alzada al recurrente e impugnante, a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado y de impugnación, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Ferrol de 30-12-2009 , con imposición de costas en esta alzada al apelante y al impugnante.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario, doy fe.