Sentencia Civil Nº 381/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 565/2010 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00381/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 565/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1431/2006 del Juzgado de Primera Instancia número 33 de esta capital seguido entre partes, de una como apelantes, la mercantil PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESA (PROLASA) , representada por la Procuradora Sra. López Valero, la entidad EDIFICABILIDADES RESIDENCIALES, S.L ., representada por la Procuradora Sra. Rayón Castilla, D. Juan Manuel y D. Cayetano , representados por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, y D. Hernan , representado por la Procuradora Sra. López Puigcerver y de otra, como apelado la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", sobre Otras materias.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 33 de los de Madrid, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 21 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 1431/2006, seguidos a instancia del Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra "Edificabilidades Residenciales SL", representada por la Procuradora Doña Ana Rayón Castilla, contra "Promociones Levantino Aragonesas SA", representada por la Procuradora Doña Valentina López Valero, contra Don Juan Manuel y Don Cayetano , representados ambos por el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez, y contra Don Hernan , representado por la procuradora Doña María Luisa López Puigcerver Portillo, DEBO DECLARAR Y DECLARO que lo 89 daños enumerados en el fundamento sexto de la presente sentencia, son vicios ruinógenos derivados del proceso constructivo que afectan a los edificios que componen la Comunidad demandante, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO: 1º A Don Juan Manuel , Don Cayetano y "Edires", solidariamente entre ellos, respecto de los daños números 341 (83 en la sentencia) y 349 (86 en la sentencia, y 2º A todos los demandados solidariamente respecto de las otras 87 deficiencias, A que reparen en el menor tiempo posible y conforme a la lex artis constructiva, contratando los medios materiales y humanos que precisen para ello, las citadas 89 deficiencias -según la dicha distribución de responsabilidad que resulta del fundamento séptimo-, deficiencias señaladas en el fundamento sexto de esta sentencia, según se expone en el mismo y tomando como base de éste el informe pericial de noviembre de 2006, elaborado por "Consultoría y Soluciones de Ingeniería", aportado en la demanda como documento 52, debiendo comenzarse las obras de reparación en el plazo de 6 meses desde la firmeza de la sentencia, y para el caso de que no se efectuarán tales reparaciones, se CONDENA a los demandados, según su cuota de responsabilidad en proporción a la imputabilidad del defecto mencionada antes -solidaridad salvo para las deficiencias 341 y 349, de las que son responsables solo tres de los demandados-, a pagar a la actora los gastos que se ocasionen por la ejecución de las obras necesarias para la reparación de tales vicios, cantidad que será resultante del dictamen del Perito Don Felipe y concretada en fase de ejecución de sentencia. Igualmente, se condena a "Edires" a indemnizar a la actora, en relación a la deficiencia 63 del informe, con la diferencia de valor entre los hornos instalados en cada una de las cinco viviendas donde se localiza tal daño y los hornos ofrecidos en la memoria de calidades (horno autolimpiable Teka), diferencia de valor que habrá de ser concretada en fase de ejecución de sentencia pro el Perito de designación judicial. Se ABSUELVE a los demandados del resto de peticiones de la demanda. Cada parte habrá de abonar sus costas y las comunes por sextas partes, sin que proceda hacer pronunciamiento separado respecto del informe pericial de la actora" . Aclarada por auto de fecha 18 de febrero de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo subsanar el defecto padecido en la sentencia de 22-12-09 dictada en JO 1481/06, cuando en el párrafo cuarto de la sentencia se lee: ". Debiendo comenzarse

las obras de reparación en el plazo de 6 meses desde la firmeza de la sentencia, y para el caso de que no se efectuaran tales reparaciones, se CONDENA.", debe decir ".debiendo comenzarse las obras de reparación en el plazo de 6 meses desde la firmeza de la sentencia, sin perjuicio de la solicitud de ejecución provisional que pudiera realizarse, y para el caso de que no se efectuaran tales reparaciones, se CONDENA.". Notificadas dichas resoluciones a las partes, por la representaciones procesales de D. Juan Manuel , D. Cayetano , y las mercantiles PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESA (PROLASA), y EDIFICABILIDADES RESIDENCIALES SL, por la representación procesal de cada parte apelante se interpuso el preceptivo recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 28 de abril de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO .- Antecedentes procesales del recurso.-

1.- En la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la empresa que promovió la edificación, "Edificabilidades Residenciales SL" (en adelante, "Edires"), la empresa que realizó la construcción de dicha edificación, "Promociones Levantino Aragonesas SA" (en adelante, "Prolasa"), los Arquitectos Superiores a los que la promotora encargó la redacción del Proyecto y que intervinieron como parte de la Dirección facultativa en la ejecución de obra, firmando el certificado final de obra, Don Juan Manuel y Don Cayetano , y finalmente, se dirige la reclamación contra el Arquitecto Técnico que intervino en su condición de aparejador como miembro de la Dirección facultativa en la ejecución de las obras, firmando el certificado de fin de obra, Don Hernan , se ejercitan de forma acumulada - acumulación objetiva- dos acciones, una vez aclarado el suplico de la demanda por medio del escrito de 12-12-08 y en el acto de la continuación de la audiencia previa de 13-1-09, como reseña la sentencia de instancia.

En primer lugar se ejercita la acción de responsabilidad decenal por vicios ruinógenos derivados de la construcción, ex art. 1591 del Código Civil . En segundo lugar, se ejercita la acción de incumplimiento contractual, reclamando contra la promotora de la edificación. Se solicita la reparación de los defectos constructivos acreditados en el informe pericial aportado y subsidiariamente la indemnización fijada de acuerdo con su valoración , en la suma de 2.765.433,19 euros. La edificación en la que intervinieron los diferentes demandados y a la que se refiere este proceso es la existente en la CALLE000 n° NUM000 de Las Rozas (Madrid).

2.- Contestación de la demanda por los codemandados.-

2.1.- Por la representación procesal de D. Juan Manuel y D. Cayetano , se mostró su oposición a la demanda, invocando la prescripción de la acción ejercitada en el proceso.

2.2.- La representación procesal de D. Hernan , Bernardino , contestó a la demanda oponiéndose a la misma, e invoca la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandados los aparejadores Don Justiniano y Don Torcuato , así como la de prescripción de la acción ejercitada en el proceso.

2.3.- Por la representación procesal de Promociones Levantino Aragonesas SA", se mostró igualmente su oposición a la demanda, invocando las excepciones de falta de legitimación pasiva respecto de aquellas deficiencias que aparecen en el hecho 10° de la demanda con la leyenda "inc", así como la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios actuante para representar a los propietarios de las viviendas que integran dicha Comunidad y que no estuvieron presentes en la Junta de 8-6-06, así como por no nombrar vicepresidente, y respecto de lo reclamado en el apartado c del suplico, por no haber sido facultado el Presidente y vicepresidente para reclamar la condena a los gastos de reparación, además de la excepción de caducidad y, en su caso, prescripción de la acción ejercitada, y la de defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad y precisión en las peticiones que se contienen en la demanda.

2.4.- La representación procesal de "Edificabilidades Residenciales SL", se opuso a la demanda invocando las excepciones de falta de capacidad y legitimación activa de la Comunidad actuante, la de caducidad y prescripción de la acción, y la de defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad y precisión en las peticiones que se contienen en la demanda.

3.- La sentencia de instancia, previa desestimación de las excepciones planteadas, estima parcialmente la demanda, declara la naturaleza de vicios ruinógenos derivados del proceso constructivo, y condena solidariamente a los codemandados a la reparación de los mismos, y subsidiariamente al pago de los gastos que ocasione su realización, de no llevarla a cabo, y a la indemnización a Edires por determinadas partidas, absolviéndoles de las restantes peticiones, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de Edificabilidades Residenciales SL, se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, en los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por el transcurso del plazo de dos años desde la fecha de finalización de las obras el 30 de Julio de 2.004, hasta la presentación de la demanda el 27 de Noviembre de 2.006, la estimar la sentencia de aplicación el plazo de 15 años del artículo 1.964 CC .

2º) Error en la valoración de la prueba que centra en el informe pericial tenido en cuenta por la sentencia de instancia, en concreto el aportado como documento nº 52 de la demanda, elaborado por un Ingeniero de Caminos, Puertos y Canales, así como un tasador de daños, frente a los cinco restantes aportados por las demás partes, realizados por cinco Arquitectos Superiores, y otro designado judicialmente, respecto a los 89 vicios ruinógenos declarados de los que condena a reparar a los codemandados en 87; se discute sobre idoneidad para el cargo por razón de su titulación; refiere ejemplos de arbitrariedad, incoherencia, contradicciones y omisiones esenciales; los defectos son calificados por los restantes informes como meras imperfecciones de la edificación; el perito judicial declara como valor de tales defectos la suma de 112.292,59 euros, sin afectar a la estabilidad o habitabilidad de los inmuebles, mientras que el informe de parte la cifra en 2.765.433,19 euros.

3º) Error en la valoración de la prueba respecto a las 87 deficiencias estimadas por la sentencia de instancia, que considera inexistentes, o bien que la causa no es imputable a la apelante, o respecto a la calificación de vicio ruinógeno. Las concreta en las siguientes: Humedades PVs; sustituir diferencial; radiador del agua; interruptor mal instalado; falta de tomas de teléfono y TV; acometida desagües de lavadora y lavavajillas desplazados; entrada de agua por la chimenea; desperfectos en escayola; interruptor hundido; humedades en PH y PV; manchas de pintura en PH dormitorio; filtraciones en PV de dormitorio; grietas en PH; pérdida de agua en radiador; filtraciones afectando PV del dormitorio; radiador con pérdida de agua; humedades en encuentro de PV dormitorio; filtraciones el PV de dormitorio; caja mecanismo torcida; Humedades en PV; mecanismo inclinado; pérdida de agua en radiador, que repite en tres ocasiones más; falta de lecha de azulejos; entra aire por falso techo; bote sinfónico mal conectado; falso techo en mal estado; humedades en PH que repite otra vez; llagado de azulejos sucio. Grueso y falta de lechada; antena en ático; no funciona aire acondicionado; sumidero en mal estado; luminaria rota; desagüe atascado; falta impermeabilizar jardinera y jardín; grietas en falso techo; cubierta mal impermeabilizada ; sombreros de chimenea mal puestos; humedades por filtraciones; desagüe en mal estado; gotera en plaza de garaje; desperfectos en murete de escalera; falta de barandilla en rampa de acceso a portal y en escalera; fachada en mal estado; falta compartimentar escalera; inexistencia de alumbrado fijo de acceso; desperfectos en murete de escalera; falso techo rajado ; juntas de dilatación no realizadas; jardineras desconchadas; pulsadores no luminosos; incorrecta instalación de extractor; impermeabilización trasteros; vallado piscina peligroso y solado con pendiente cambiada.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- El recurso planteado por la representación procesal de Promociones Levantino Aragonesas SA" Prolasa, se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, previa de reseña de antecedentes, en los siguientes motivos:

1º) Falta de legitimación pasiva respecto de los vicios ruinógenos que la propia actora califica como incumplimientos contractuales, con los nº 60, 301, 314 y 317, recogidos en el F.D. 6º de la sentencia.

2º) Infracción del artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por el transcurso del plazo de dos años desde la fecha de finalización de las obras el 30 de Julio de 2.004, hasta la presentación de la demanda el 27 de Noviembre de 2.006, al estimar la sentencia de aplicación el plazo de 15 años del artículo 1.964 CC .

3º) Error en la valoración de la prueba que centra en el informe pericial tenido en cuenta por la sentencia de instancia, en concreto el aportado como documento nº 52 de la demanda, elaborado por un Ingeniero de Caminos, Puertos y Canales, así como un tasador de daños, frente a los cinco restantes aportados por las demás partes, realizados por cinco Arquitectos Superiores, y otro designado judicialmente, respecto a los 89 vicios ruinógenos declarados de los que condena a reparar a los codemandados en 87; se discute sobre idoneidad para el cargo por razón de su titulación; refiere ejemplos de arbitrariedad, incoherencia, contradicciones y omisiones esenciales; los defectos son calificados por los restantes informes como meras imperfecciones de la edificación; el perito judicial declara como valor de tales defectos la suma de 112.292,59 euros, sin afectar a la estabilidad o habitabilidad de los inmuebles, mientras que el informe de parte la cifra en 2.765.433,19 euros.

4º) Error en la valoración de la prueba respecto a las 87 deficiencias estimadas por la sentencia de instancia, que considera inexistentes, o bien que la causa no es imputable a la apelante, o respecto a la calificación de vicio ruinógeno. Las concreta en las siguientes: Humedades PVs; sustituir diferencial; radiador del agua; interruptor mal instalado; falta de tomas de teléfono y TV; acometida desagües de lavadora y lavavajillas desplazados; entrada de agua por la chimenea; desperfectos en escayola; interruptor hundido; humedades en PH y PV; manchas de pintura en PH dormitorio; filtraciones en PV de dormitorio; grietas en PH; pérdida de agua en radiador; filtraciones afectando PV del dormitorio; radiador con pérdida de agua; humedades en encuentro de PV dormitorio; filtraciones el PV de dormitorio; caja mecanismo torcida; Humedades en PV; mecanismo inclinado; pérdida de agua en radiador, que repite en tres ocasiones más; falta de lecha de azulejos; entra aire por falso techo; bote sinfónico mal conectado; falso techo en mal estado; humedades en PH que repite otra vez; llagado de azulejos sucio. Grueso y falta de lechada; antena en ático; no funciona aire acondicionado; sumidero en mal estado; luminaria rota; desagüe atascado; falta impermeabilizar jardinera y jardín; grietas en falso techo; cubierta mal impermeabilizada ; sombreros de chimenea mal puestos; humedades por filtraciones; desagüe en mal estado; gotera en plaza de garaje; desperfectos en murete de escalera; falta de barandilla en rampa de acceso a portal y en escalera; fachada en mal estado; falta compartimentar escalera; inexistencia de alumbrado fijo de acceso; desperfectos en murete de escalera; falso techo rajado, pendiente de patio cambiada; juntas de dilatación no realizadas; jardineras desconchadas; pulsadores no luminosos; incorrecta instalación de extractor; impermeabilización trasteros; vallado piscina peligroso y solado con pendiente cambiada.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

6.- Por la representación procesal de D. Juan Manuel y D. Cayetano , Arquitectos Superiores, se formula recurso basado a modo de síntesis comprensiva de sus alegaciones en los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba que centra en el carácter no ruinógeno de los vicios constructivos, y la valoración de la pericial, basada en el informe de la actora, frente a los restantes peritos, incluido el judicial; se estiman 89 vicios de los 366 invocados por la actora, pero no desestima el resto, no por no ser ruinógenos sino por no estar acreditados-alegaciones primera a tercera-.

2º) Error en la valoración de la prueba respecto a defectos que desde luego no sería responsabilidad de los mismos, según relación que reseña referenciando las partidas correspondientes, folios 8 a 10 del recurso, citando doctrina y jurisprudencia del TS en relación con el artículo 1.591 del CC .

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

7.- La representación procesal de D. Hernan , Bernardino , Arquitecto Técnico, se formula recurso basado a modo de síntesis comprensiva de sus alegaciones en los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por el transcurso del plazo de dos años desde la fecha de finalización de las obras el 30 de Julio de 2.004, hasta la presentación de la demanda el 27 de Noviembre de 2.006, al estimar la sentencia de aplicación el plazo de 15 años del artículo 1.964 CC .

2º) Error en la valoración de la prueba que centra en el carácter no ruinógeno de los vicios constructivos, y la valoración de la pericial, basada en el informe de la actora, frente a los restantes peritos, incluido el judicial, citando distinta doctrina y jurisprudencia.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias

8.- De contrario, por la comunidad de propietarios demandante, se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a las partes apelantes.

SEGUNDO .- Recurso planteado por la representación procesal de Edificabilidades Residenciales SL.- Motivo primero.- Infracción del artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación .-

Se funda en la invocada prescripción de la acción ejercitada, por el transcurso del plazo de dos años desde la fecha de finalización de las obras el 30 de Julio de 2.004, hasta la presentación de la demanda el 27 de Noviembre de 2.006, al estimar la sentencia de aplicación el plazo de 15 años del artículo 1.964 CC , según se alega; sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; no se desvirtúan las premisas esenciales en la que se basa la sentencia de instancia: en primer término, la licencia de obras se solicita justamente el día anterior a la entrada en vigor de la LOE, esto es el 5 de Mayo de 2.000 , siéndole de aplicación por tanto la Disposición Transitoria Primera que expresamente prevé su aplicación a las obras cuyas licencias se soliciten a partir de la entrada en vigor de la misma, sin que, en consecuencia, le sea de aplicación retroactivamente, como ya pusiera de manifiesto esta A.P. de Madrid, Sección 13ª, en Sentencias de 17 de noviembre de 2.006 y 23 de Enero de 2.007 , citadas en la sentencia de instancia, frente a la excepcional o minoritaria invocada por la apelante de la A.P. de Huelva; en segundo lugar, la finalización de las obras no cabe establecerla en Julio de 2.004, como se alega, cuando la propia codemandada Prolasa , en su escrito de contestación a la demanda, reconoce que se lleva a cabo en los meses de Noviembre y diciembre de ese año 2.004, por lo que ,aún en supuesto de aplicar el plazo prescriptivo bianual, la acción estaría vigente, al presentarse la demanda el 27 de Noviembre de 2.006.

El motivo se desestima.

TERCERO .- Motivo segundo.- Error en la valoración de la prueba sobre la pericial practicada.-

Según se dijo, lo centra en el informe pericial tenido en cuenta por la sentencia de instancia, en concreto el aportado como documento nº 52 de la demanda, elaborado por un Ingeniero de Caminos, Puertos y Canales, así como un tasador de daños, frente a los cinco restantes aportados por las demás partes, realizados por cinco Arquitectos Superiores, y otro designado judicialmente, respecto a los 89 vicios ruinógenos declarados de los que condena a reparar a los codemandados en 87; sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; del nuevo examen de la prueba practicada, esta Sala llega a las mismas conclusiones valorativas que el Juzgados de instancia, por las siguientes consideraciones:

Efectivamente, existe una prueba pericial judicial, pero la misma no llega a la minuciosidad descriptiva y determinante de la constancia, en definitiva, de los distintos defectos constructivos objeto de demanda por la actora, puesta de manifiesto mediante el aportado por la misma, en el que se funda la sentencia, aparte de haberse introducido en calificaciones jurídicas propias del órgano jurisdiccional, como ya reseñara la sentencia de instancia.

En el aportado como documento nº 52 de la demanda, ya citado, se expone de forma clara y terminante, no sólo el método de trabajo seguido, sino la descripción de desperfectos y causas determinantes de los mismos, con distinción pormenorizada de aquellos constatados en las viviendas examinadas, como en los elementos comunes , desglosando y documentando gráficamente cada uno de ellos, con la consiguiente valoración, al apoyarse en la tasación económica del técnico reseñado, aunque finalmente no se asuma su cuantificación, como se dirá posteriormente.

La confrontación con los aportados por las partes demandadas, naturalmente conlleva una clara y distinta percepción tanto de las deficiencias apreciadas como sobre sus causas, pero cuando se compara con el del perito judicial, conviene también esta Sala que por el mismo no se llega a discutir sólidamente la existencia de las deficiencias que apunta el de la actora, sino su cualidad o no de vicio ruinógeno, lo que sumado a la descripción y documentación técnica antes apuntada, que contiene el aportado por la actora, y la constancia de un mejor examen "in situ" de los inmuebles por el mismo, determina su mayor relevancia, con las precisiones que se dirán. En modo alguno cabe deducir arbitrariedad, incoherencia o contradicciones, que objetivamente funda en discrepancias atinentes a la existencia de esos defectos, y, en su caso, las causas que los originan, que es cuestión distinta.

No existe rango legal determinante de la especifica cualificación exigida a los peritos, cuando, como en el presente caso, tanto el Ingeniero de Caminos, como los Arquitectos Superiores, comparten un conocimiento en la materia de la construcción, concurriendo por tanto los requisitos del artículo 340 LEC pues ambos poseen título oficial de dicha materia que les habilita plenamente a tales efectos.

Del informe referido se desprende y constata la existencia de defectos constructivos, que son reseñados en los apartados 4.3º y 5.4º del F.J. 1º de esta resolución; estos deben calificarse de ruina funcional, pues efectivamente, podemos convenir que de acuerdo con la STS, Sala 1ª de 19 octubre 1998 , la determinación del concepto de lo que pueda entenderse por "ruina", a efectos de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , responde a una continuada y uniforme doctrina emanada de la Sala, que puede compendiarse en la recogida en la sentencia recurrida en los siguientes términos: "se refiere no sólo a los defectos que hagan temer la próxima pérdida del edificio o que lo hagan inútil o inservible para la finalidad que le es propia, sino también a aquellos defectos de construcción que, por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, extendiéndose a vicios o defectos que afecten a elementos esenciales de la construcción", amplitud la expresada que está en línea con la manifestada en la sentencia de 29 de Enero de 1.991 que entiende por "ruina" no sólo aquellos vicios que hagan temer la pérdida del edificio, sino también lo que se viene denominando "ruina funcional", es decir, el defecto que hace la edificación inútil para la finalidad que le es propia", y en línea, también, con la de la sentencia de 16 de Noviembre de 1.996 : "ampliarlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacer la edificación inútil para la finalidad que le es propia, en consonancia con las necesidades y exigencias del mundo de la construcción". La proyección de la amplia significación del concepto de ruina a lo acontecido en el caso de autos, que incluye elementos comunes tan esenciales como la fachada, la falta de impermeabilización de la cubierta, la pendiente de patio cambiada, las distintas filtraciones, humedades, goteras, defectuosos desagües, así como las distintas diferenciadas instalación de elementos y accesorios en las viviendas, antes reseñados, no autoriza a variar la calificación que a tales defectos les asignó el Tribunal "a quo", cual comprendidos en el supuesto de "ruina" que contempla el artículo 1.591 , en cuanto que por tratarse de desperfectos generalizados no podían catalogarse como simples imperfecciones, o defectos de acabado.

Ahora bien, conviene esta Sala con la sentencia de instancia, en que, una vez declarada la obligación de reparar tales defectos por los codemandados, subsidiariamente, caso de indemnizar por inejecución de lo acordado, la cuantificación de esos perjuicios en modo alguno se corresponde con la cuantía del informe pericial aportado por la actora, de ahí que la sentencia en su parte dispositiva se remita en cuanto a este extremo al informe pericial judicial de D. Felipe , según la cantidad resultante, a determinar en su caso en ejecución de sentencia, que relaciona con dicho informe, no pudiendo olvidar que el mismo refiere la suma total de tales deficiencias en 112.292,59 euros; en consecuencia, se aceptan los defectos constructivos, no su cuantificación, sin que quepa inducir a error la asunción de esta pericial de parte por el Juzgado, pues la concreta en el apartado y párrafo correspondiente del F.J. 6º, después de reseñar los desperfectos, en cuanto a las causas y existencia de los mismos.

Por todo ello y en relación con la valoración de la prueba pericial, de acuerdo con la interpretación del vigente artículo 348 de la L.E.C ., ésta se encuentra sujeta a las reglas de la sana crítica, pues siguiendo la doctrina y jurisprudencia de la Sentencia del T.S. , Sala 1ª de 30 junio 2005 , "... La prueba pericial es de libre valoración.... y como otras, se apreciara según "las reglas de la sana crítica", sin estar obligados los juzgadores, por otra parte, a sujetarse a los informes de los peritos. Como tiene reiteradamente sentado esta Sala, la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que su resultado pueda ser combatido en casación incluso en los supuestos en que no se le dé valor alguno ( Sentencia de 2 de octubre de 1990 ).", no pudiendo pretender la apelante por otro lado, que la Sala confiera mayor relevancia al realizado por el perito judicial, ni entre a considerar las posibles discrepancias meramente técnico-científicas que pudieran referirse del análisis comparativo de los respectivos informes, evaluaciones y conclusiones concretas y su consideración técnica, pues el tribunal parte de unas conclusiones periciales propias de esa función y finalidad de la prueba, sin erigirse en propio perito contradictor de esas discrepancias técnico-científicas, salvo que se constituyeran en manifestaciones groseras o desacertadas en relación con la valoración o ponderación elemental de determinados extremos, cuando, a mayor abundamiento y en el presente caso, se han puesto de manifiesto los fundamentos que justifican esa ponderación.

El motivo se desestima.

CUARTO .- Motivo tercero.- Error en la valoración de la prueba respecto a las 87 deficiencias estimadas por la sentencia de instancia.-

Como se dijo anteriormente, se consideran inexistentes, bien que la causa no es imputable a la apelante, o respecto a la calificación de vicio ruinógeno. En cuanto a lo primero, se dan por reproducidos los citados fundamentos, al estar constada su existencia del informe pericial reseñado y valoración conjunta de las restantes pruebas practicadas; respecto a la calificación de vicio ruinógeno, también se ha razonado anteriormente su cualidad, remitiéndonos a las conclusiones; respecto a la propia valoración que hace de las reseñadas deficiencias, que se dan por reproducidas, no es necesario que la Sala lleve a cabo el proceso inverso de deducción de la parte apelante, esto es darle relevancia al informe de la actora frente a las conclusiones de los peritos de los demandados; en todas y cada una de ellas, legítima, pero parcialmente, se limita a confrontar las conclusiones del informe en cuanto a su constancia y causa productora, con aquellas de los propios peritos aportados por las apelantes, esto es, los Srs. Juan Ignacio y Bienvenido , sin aportar ningún elementos significativo que desde el punto de vista valorativo determine una distinta ponderación, de acuerdo con los expresados argumentos.

Respecto a la no imputación de los mismos a la apelante, en su condición de promotora de la obra, no se desvirtúa por las partes apelantes la diferenciación de la sentencia de instancia en cuanto a defectos propios de la función de proyecto o diseño, que se corresponden con las número 83 y 86 enumeradas en la sentencia, esto es, la cubierta de la casa del conserje e instalación del extractor, y por ende su exclusiva imputación a los Arquitectos Superiores, de aquellos restantes que han sido calificados de vicios ruinógenos, recogidos en los apartados reseñados, que se dan por reproducidos. Y así, partiendo de la síntesis sobre la doctrina y jurisprudencia del T.S., la Sentencia de 30 de Junio de 2.005 , establece que la responsabilidad solidaria al hilo de la interpretación del artículo 1.591 del CC de los distintos elementos personales que cooperaron en la edificación, está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos. Sólo al quedar su responsabilidad perfectamente delimitada, no entra en juego la solidaridad que precisa que el suceso dañoso haya sido producido por una acción plural. ( Sentencias T.S. de 7 de junio de 1990 , 16 de julio , 1 de octubre y 4 de noviembre de 1992 , 3 de octubre de 2002 ), en el presente caso, debe colegirse que tampoco se ha podido individualizar las distintas conductas; efectivamente, si se examinan de forma individual y no relacionadas con los restantes, en los distintos defectos reseñados, no cabe concluir la existencia de responsabilidad perfectamente delimitada a que se refiere la doctrina y jurisprudencia invocada, pues la promotora es quien selecciona y designa a los restantes operadores de la obra en cuestión, desde los técnicos como la propia constructora encargada de la ejecución, sumándose a ello la concurrente actividad promocional y comercializadora , no exenta de cierto control interno en cuanto a los contratados a tales fines, sin que pueda eludirse la responsabilidad por dicha solidaridad impropia que nace entre todos ellos, con la especificidad que se reseñará en cuanto a los técnicos, por razón del recurso planteado.

En consecuencia, y a modo de resumen, profundizando en el aspecto general de la valoración de la prueba, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala, esa valoración conjunta de la practicada, es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgador de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS. TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, dentro esa esencial prueba pericial y documental referida, incluyendo la responsabilidad de la apelante, por los fundamentos expuestos.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso.

QUINTO .- Recurso planteado por la representación procesal de Promociones Levantino Aragonesas SA" Prolasa.- Motivo primero.- Falta de legitimación pasiva respecto de los vicios ruinógenos.-

Se alega que la propia actora califica como incumplimientos contractuales, con los nº 60, 301, 314 y 317, recogidos en el F.D. 6º de la sentencia; y así debe aceptarse cuando constan como incumplimientos contractuales los exclusivamente reseñados en el Fundamentos Jurídico Octavo, sin que los números citados anteriormente se encuentren entre los mismos, tratándose efectivamente de elementos constructivos que no han sido instalados y por ende se debe seguir el mismo criterio e incardinarlos dentro del incumplimiento contractual que fundamenta adecuadamente la sentencia de instancia, a petición de la actora precisamente.

El motivo se estima.

SEXTO .- Motivo segundo.- Infracción del artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación .-

Se alega como en el caso de la promotora, la prescripción de la acción, por el transcurso del plazo de dos años desde la fecha de finalización de las obras el 30 de Julio de 2.004, hasta la presentación de la demanda el 27 de Noviembre de 2.006, al estimar la sentencia de aplicación el plazo de 15 años del artículo 1.964 CC. Procede dar por reproducidos los fundamentos del F.J. 2º de esta resolución.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO .- Motivo tercero.- Error en la valoración de la prueba pericial.-

Como en el caso anterior del recurso de la promotora, lo centra en el informe pericial tenido en cuenta por la sentencia de instancia, en concreto el aportado como documento nº 52 de la demanda, elaborado por un Ingeniero de Caminos, Puertos y Canales, así como un tasador de daños, frente a los cinco restantes aportados por las demás partes, realizados por cinco Arquitectos Superiores, y otro designado judicialmente, respecto a los 89 vicios ruinógenos declarados de los que condena a reparar a los codemandados en 87, discutiendo también sobre idoneidad para el cargo por razón de su titulación; y naturaleza de los defectos. Guarda identidad con el planteado por la codemandada promotora, dando por tanto por reproducidos los argumentos y conclusiones jurídicas del F.J. 3º de esta sentencia.

El motivo se desestima.

OCTAVO .- Motivo cuarto.- Error en la valoración de la prueba respecto a las 87 deficiencias estimadas por la sentencia de instancia y responsabilidad de los intervinientes en la construcción.-

La identidad del motivo con el esgrimido por la promotora, con la salvedad ya realizada en cuanto a los incumplimientos contractuales, determina igualmente dar por reproducidos los argumentos del Fundamento Jurídico 4º de esta sentencia.

El motivo se desestima, manteniendo la estimación parcial del recurso respecto a los incumplimientos contractuales.

NOVENO .- Recurso planteado por la representación procesal de D. Juan Manuel y D. Cayetano , Arquitectos Superiores.- Motivo primero: Error en la valoración de la prueba sobre el carácter no ruinógeno de los vicios constructivos, y la valoración de la pericial.-

Se basa, como en las anteriores apelantes, en el informe de la actora, frente a los restantes peritos, incluido el judicial; se estiman 89 vicios de los 366 invocados por la actora; se dan por reproducidos los Fundamentos jurídicos 3º y 4º de esta sentencia, donde se aborda el análisis de la pericial practicada y el carácter ruinógeno de los vicios constructivos.

El motivo se desestima.

DÉCIMO .- Motivo segundo.- Error en la valoración de la prueba respecto a defectos constructivos.-

Se alega que no sería responsabilidad de los mismos, según relación que reseña referenciando las partidas correspondientes, folios 8 a 10 del recurso, citando doctrina y jurisprudencia del TS en relación con el artículo 1.591 del CC ; sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; constituye reiterada doctrina y jurisprudencia que la labor de los Arquitectos Superiores no se limita a la elaboración del proyecto, sino, como Directores facultativos de la obra, asumen la dirección control de la misma, expiden el certificado final de la misma y están sometidos a las obligaciones dimanantes del registro de incidencias en el libro de Ordenes que puedan producirse en su desarrollo, y especialmente en la fase de ejecución, a instancias del Arquitecto técnico; en consecuencia, no puede analizarse de forma individualizada todas y cada una de las deficiencias resaltadas en el recurso, pues, por ejemplo, la sustitución del diferencial, la pérdida de agua de los radiadores o el interruptor mal instalado, a que se refieren los tres primeros números, 2, 4 y 6 de la sentencia, es claro que no se incardinan en plenitud de concepto en las funciones antes reseñadas, pero cuando se suman a la totalidad de aquellos referidos en los 89 reseñados en la sentencia, denotan objetivamente esa responsabilidad, ante la dejación en tales funciones, por razón de la debida labor directiva y control conjunto de toda la obra ejecutada, cuya suma determinó precisamente esa calificación de ruina funcional a la que dicho técnicos, como máximos responsables, en modo alguno pueden sustraerse.

Todo lo anteriormente expuesto lleva colegir la desestimación del recurso.

UNDÉCIMO .- Recurso planteado por la representación procesal de D. Hernan , Bernardino , Arquitecto Técnico.- Motivo primero: Infracción del artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación .-

Se alega como en los anteriores recursos la prescripción por el transcurso del plazo de dos años desde la fecha de finalización de las obras el 30 de Julio de 2.004, hasta la presentación de la demanda el 27 de Noviembre de 2.006, la estimar la sentencia de aplicación el plazo de 15 años del artículo 1.964 CC. Le son de aplicación igualmente los argumentos del F.J. 2º de esta resolución.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO .- Motivo segundo.- Error en la valoración de la prueba que centra en el carácter no ruinógeno de los vicios constructivos, y la valoración de la pericial.-

Se basa igualmente en el informe de la actora, frente a los restantes peritos, incluido el judicial, citando distinta doctrina y jurisprudencia. No pueden aceptarse las alegaciones al respecto pues como en los anteriores casos y dando por reproducidos los Fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta sentencia, los vicios deben calificarse de ruinógenos y la prueba pericial responde a los criterios valorativos respaldados por nuestra doctrina y jurisprudencia.

Todo lo anterior lleva a colegir la desestimación del recurso.

DECIMOTERCERO .- Costas de esta alzada.

La existencia objetiva de dudas de hecho y en consecuencia de derecho sobre la naturaleza de los defectos constructivos, concurriendo en el presente caso la existencia de una pericial judicial no asumida, y la propia complejidad específica del presente procedimiento, determina la no imposición de costas a ninguna de las partes, de acuerdo con el articulo 398 en relación con el 394 LEC .

DECIMOCUARTO .- Esta sentencia no admite recurso de casación al haberse tramitado por razón de la cuantía, que en esta alzada quedó constreñida por la estimación parcial de la demanda, a una obligación de hacer consistente en llevar a cabo parte de las reparaciones reclamadas, cuya cuantificación subsidiaria se traslada a ejecución de sentencia a partir del informe pericial judicial, quedando por tanto la cuantía indeterminada, al no constar que rebase los 150.000 euros, de acuerdo con el articulo 477

de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos desestimar los recursos interpuestos por Edificabilidades Residenciales SL, D. Juan Manuel y D. Cayetano , confirmando la sentencia apelada.

2º) Estimar parcialmente el recurso planteado por la representación procesal de Promociones Levantino Aragonesas SA" Prolasa, absolviendo a esta última de la obligación de reparar o indemnizar de los incumplimientos contractuales, reseñados con los nº 60, 301, 314 y 317, recogidos en el F.D. 6º de la sentencia, manteniendo los restantes dictados contra la misma, así como la no imposición de costas en primera instancia a ninguna de las partes.

3º) No se hace especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso de Casación en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.