Sentencia Civil Nº 381/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 389/2011 de 02 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1107/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 389/11

SENTENCIA Nº 381/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a 2 de Julio dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 1107/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Fuengirola , seguidos a instancia de Don Elias , representado en el recurso por el Procurador D. Carlos Buxó Narváez y defendido por la Letrada Doña Carmen Herrera Estévez, contra Doña Lorenza , representada en el recurso por el Procurador Don Alejandro Rodríguez de Leiva y defendido por el Letrado Don Matías Fernández Rodríguez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuengirola dictó sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2009 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1107/08 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Dispongo estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Cinco de Fuengirola en fecha 21 de Septiembre de 2004 , a instancias de Don Elias frente a Doña Lorenza , acordando en lugar las siguientes:1º) La atribución al padre de la guarda y custodia del hijo menor, Elias , debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2º) El establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre consistente en los fines de semanas alternos, desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas, así como la mitad de las vacaciones de Navidad (24 de diciembre a 8 de enero, ambos inclusive), Semana Santa, la cual se dividirá en dos períodos, uno comprendido desde el Viernes de Dolores desde las 10:00 horas de la mañana al Martes Santo hasta las 20:00 horas, y Martes Santo a Domingo de Resurrección hasta las 20:00 horas, semana blanca y verano, entendiéndose por tal los meses de julio y agosto, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Las recogidas y entregas de la menor se efectuarán en el punto de encuentro familiar de esta provincia, debiendo realizarse un seguimiento por los profesionales del punto de encuentro familia de esta provincia, debiendo realizarse un seguimiento por los profesionales del punto de encuentro familiar sobre la evolución de las vistas durante los siguientes tres meses, resultando que si la evolución es positiva las visitas podrían normalizarse con entregas y recogidas del menor en la vivienda del padre a través de una tercera persona. En cualquier caso, procédase al seguimiento e intervención por parte del Equipo de Tratamiento Familiar de los Servicios Sociales Comunitarios con objeto de posibilitar un desarrollo en las pautas de organización familiar y de apoyo personal-laboral hacia la madre y familia extensa materna. Se requiere a ambos progenitores para que eviten culpabilidades, menosprecios y valoraciones negativas entre ambas familias, con el apercibimiento de poder incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad en caso contrario 3º) Se fija como pensión alimenticia en beneficio del hijo la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales (150), que deberá abonar la demandada abonar por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, en la que la madre designe, o, en su defecto, en la cuenta de depósito y consignaciones de este Juzgado,. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General del Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.4º) No ha lugar a realizar pronunciamiento en materia de costas. "

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta en nombre y representación de Dª Lorenza , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante , presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 16 de Junio de 2011 quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se inicia la presente litis mediante demanda formulada el 7 Noviembre de 2006 por D. Elias con la finalidad de que, modificándose lo acordado en sentencia dictada el 21 Septiembre de 2004 dictada en procedimiento de medidas sobre menores, se atribuya al demandante la guarda y custodia de su hijo Alejandro, nacido el 10 de Enero de 2004 (de ocho meses de edad cuando se atribuye la guarda y custodia a la madre y de dos años en el momento de interposición de esa demanda). La sentencia de instancia estima esta pretensión al considerar que de las pruebas practicadas (principalmente del informe pericial psicológico) queda acreditado que el padre resulta progenitor mas idóneo que la madre para la guarda y custodia del menor, al ser ésta última una persona emocionalmente inestable y conflictiva que perjudica al menor. Frente a este pronunciamiento interpone recurso de apelación la demandada a fin de que continúe la madre ostentando la guarda y custodia del menor, lo que fundamenta en que la sentencia incurre en error de la valoración de la prueba al haber tenido en cuenta solo el informe pericial sin valorar el resto de las pruebas practicadas que acreditan que Dª Lorenza , que jamás ha sido consumidora de drogas, padeció en su momento desórdenes alimenticios, estando actualmente en perfectas condiciones para cuidar a su hijo, como lo demuestra el hecho que la Junta de Andalucía archivara el procedimiento de acogimiento temporal reintegrando al niño a su madre el 10 Abril de 2008, a lo que se suma que el menor, de seis años, nunca ha vivido con su padre, el cual estaba internado en tratamiento de desintoxicación de drogas cuando se declara la situación de desamparo del menor, y desde que en 2008 la madre recuperó al menor no ha habido problema alguno respecto de su cuidado.

SEGUNDO.- Dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30-11-1990, que los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño, -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En nuestro derecho interno, el artículo 39.4 de la Constitución manifiesta que «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos», y los artículos 90 y siguientes del Código Civil parten del principio esencial de que «Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos», criterio éste que se consolida y desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de «favor filii», está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor.

TERCERO.- Partiendo de estos últimos principios, ha quedado acreditado en las actuaciones que la madre ha carecido de la mas mínima aptitud para el cuidado del hijo cuando éste nació hasta el punto que quién se hizo cargo de su crianza fue su abuela materna (con la que ya convivía Rubén, otro hijo anterior de la recurrente) hasta que, precisamente por las injerencias de la madre en esa crianza, la Junta de Andalucía declara al menor en situación de desamparo en Octubre de 2006 (cuando el menor cuenta mas de dos años y medio de edad), entregándoselo en acogida a los abuelos paternos, emitiéndose informe técnico por el Servicio de Protección de Menores el 9 Abril de 2007 en el que se concluye que el menor no puede retornar con la madre ante la falta de garantías de que hayan cesado las causas que provocaron el desamparo (f. 169), aprobándose esa medida administrativa por sentencia dictada el 28 Mayo 2007 . En consecuencia, sin que poco importe la causa de ello (sea por drogas, o por desordenes alimenticios o por inestabilidad emocional), la no aptitud de la ahora recurrente para cuidar de su hijo, incluso en sus mas elementales necesidades, está sobradamente probada, debiendo centrarse por lo tanto la cuestión, y así deben entenderse las alegaciones recurrentes, no ya en cual de los dos progenitores es el mas idóneo para ostentar la guarda y custodia sino si el padre tiene aptitud para ello, y en este sentido, se han emitido dos informes periciales judiciales, el primero el 24 de Julio de 2007 (f. 280) en el que se concluye que lo mas beneficioso para el menor es que su guarda y custodia la ostente el padre, y dos años después, el 24 Septiembre de 2009, se emite el segundo con idéntica conclusión, debiendo recordarse que la prueba pericial se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC ), confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos, viniendo estas pruebas a corroborar la apreciación del Tribunal de que lo mas beneficioso para el menor es estar bajo la guarda y custodia de su padre, y ello respetando una amplio régimen de visitas con la madre y con su entorno, procediendo por ello la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Según lo establecido en el artículo 398.1 LEC , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y según el primer apartado de éste último precepto, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso es de aplicación, en cuanto a las costas del recurso, la excepción prevista en el último inciso del artículo 394.1 LEC pues atribuir la guardia y custodia del menor al padre o a la madre del mismo crea serias dudas de hecho que justifican que ambos reclamen su otorgamiento y que, en consecuencia, no se haga imposición de las costas a ninguno de ellos.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta en nombre y representación de Dª Lorenza contra la sentencia dictada el tres de Noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola en los Autos de Modificación de Medidas nº 1107/08, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-