Sentencia Civil Nº 381/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 173/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00381/2011

S E N T E N C I A Nº: 381/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA .

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS .

En la ciudad de PONTEVEDRA, a cinco de octubre de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208/2010 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2011 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Miriam , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO, asistido por el Letrado D. CARLOS RIVAS TERUELO, y como partes apeladas, D. Juan Carlos , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GABRIEL SANTOS CONDE, asistido por el Letrado D. CELESTINO BARROS PENA, D.- Desiderio y D.- Erasmo , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS, se dictó sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador DON GABRIEL SANTOS CONDE en nombre y representación de DON Juan Carlos debo declarar y declaro que la institución de heredero por terceras e igual causada a favor de DOÑA Miriam, DON Erasmo y DON Desiderio por su abuela DOÑA Custodia en el testamento otorgado el 5 de marzo de 2003 ante el Notario de Cambados DON FRANCSICO MANUEL BOTANA TORRÓN con número de protocolo 244, en nula en lo que perjudica al nieto de la causante, hoy demandante , por ser nula la desheredación de éste, DON Juan Carlos, ordenando abrir la sucesión intestada de DOÑA Custodia respecto del haber hereditario de la causante por iguales partes a favor de todos los nietos DON Juan Carlos, DOÑA Miriam, DON Erasmo y DON Desiderio .

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandadas el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución , dando lugar a la formación del presente rollo , no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

Por decreto de esta sección de fecha 12 de mayo de 2011, se acordó declarar desierto el recurso de apelación en relación a D.- Desiderio y D.- Erasmo .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación de la Sentencia apelada, con la puntual excepción que se dirá.

PRIMERO.- El pronunciamiento principal de la Sentencia apelada viene constituido por la estimación de la demanda en cuanto declara la nulidad de la desheredación del demandante según lo establecido por la disposición primera del testamento otorgado por su abuela Dª Custodia el 5 de marzo de 2003.

Contra esta nulidad de la desheredación se formula el motivo primero del recurso de los demandados alegando error en la apreciación de la prueba. Los demandados son los instituidos herederos por el mismo testamento, los tres asimismo nietos de Dª Custodia, y obviamente beneficiados por esta desheredación, pues estos cuatro nietos son al parecer los únicos herederos forzosos de la causante.

A estos efectos de prueba que se discuten es esencial el art. 850 CC al disponer que "la prueba de ser cierta la causa de desheredación corresponderá a los herederos del tEstador si el desheredado la negare". Por lo tanto , ante la negativa del actor desheredado , es carga de los herederos demandados probar la causa de desheredación 2ª del art. 853 CC a la que se remite el testamento, que concreta como hechos "haberle maltratado de obra en repetidas ocasiones, lo que fué denunciado por la tEstadora en repetidas ocasiones en el Cuartel de la Guardia Civil de Villagarcía de Arosa".

En relación a estos hechos no consta ninguna denuncia por maltrato de obra de Juan Carlos a su abuela, ni ante la Guardia Civil ni tampoco ante el juzgado, ni "repetidas" ni siquiera una sola. Por eso el recurso evita aludir a este hecho tan relevante según el testamento y también tan fácil de probar. Sorprende que algún testigo también se refiera a esas denuncias, pero su propia objetividad desacredita ese testimonio, al igual que sucede con supuestas intervenciones de agentes de la Guardia Civil de las que no ha quedado ninguna constancia.

El recurso intenta acreditar el maltrato de obra apoyándose en determinadas frases de algunos testigos que de forma aislada pueden adquirir ese sentido , pero que oídas en su conjunto no son compatibles con el maltrato que se invoca. Lo único que se justifica son incidentes del demandante en sus visitas a casa de la abuela, incidentes en efecto repetidos y casi siempre nocturnos que además se relacionan en el Estado de embriaguez de Juan Carlos . Pero no puede confundirse esto con el concreto hecho de maltrato a la tEstadora, pues nadie afirma presenciar ningún tipo de maltrato. Ni se menciona la más mínima asistencia médica y solo se refiere una ocasión en la que la abuela salió con las manos ensangrentadas, lo que resultó causado por la recogida de unas botellas rotas por el demandante.

Se deduce que el demandante era molesto y pendenciero, lo que desagradaba a los vecinos , al resto de la familia y también a la abuela. Pero no se concretan malos tratos de obra. Y su afición a la bebida determinó condenas por conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas y por otros conflictos con terceros, pero nunca vinculados a la abuela tEstadora.

En consecuencia, siguiendo la interpretación restrictiva que corresponde a las causas de desheredación, ha de confirmarse la estimación de la demanda en este punto.

SEGUNDO.- El resto de los pronunciamientos contienen los efectos de la nulidad de la desheredación, que el demandante solicita con remisión al art. 851 CC que establece la anulación de la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado.

Sin embargo la Sentencia extiende la nulidad a la institución de herederos de los demandados por terceras partes y además ordena abrir la sucesión intestada de Dª Custodia por iguales partes a favor de sus cuatro nietos. Este pronunciamiento ni siquiera está motivado en la fundamentación de la sentencia, en la que sólo se refiere a la nulidad de la institución de herederos de los demandados en cuanto no respeta la legítima del demandante, es decir, en cuanto perjudica al desheredado, como dice el art. 850 CC . Pero nada más.

Por eso ha de estimarse el segundo motivo de recurso en cuanto alega error iuris en la apertura de la sucesión intestada. Lo que procede declarar es la nulidad de la institución de herederos por iguales partes de los tres demandados , pero sólo en la medida que perjudica la legítima del demandante, manteniéndose en lo demás la validez de la disposición segunda del testamento de Dª Custodia .

Es precisamente lo que interesa la demanda en sus peticiones 2 y 3, por lo que puede decirse que ambas partes están de acuerdo en este extremo y que la Sentencia otorgó más que lo solicitado.

TERCERO.- Al estimarse en parte el recurso, no se hace tampoco expresa imposición de las costas de esta instancia (art. 398 L.E.C. ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey ,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Miriam, revocamos la sentencia apelada y con estimación sustancial de la demanda promovida por la representación de D. Juan Carlos, declaramos la nulidad de la cláusula del testamento otorgado por Dª Custodia, ante el Notario de Cambados D. Francisco Manuel Botana Torrón , el 5 de marzo de 2003, al número doscientos cuarenta y cuatro de su protocolo, en el que deshereda al demandante D. Juan Carlos, declaramos que ha sido desheredado injustamente y declaramos la nulidad de la institución de herederos únicos de los demandados en cuanto perjudique al desheredado, a quien se le reconoce el derecho al percibir la legítima en la herencia de la causante.

Y condenamos a los demandados a estar y pasar por estos pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Hágase devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme , expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al juzgado de procedencia , a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.