Sentencia Civil Nº 381/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 249/2011 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 249/2011 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 339/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 31 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 381/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 339/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, a instancia de Inés , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Zamora Batllori, contra WINTHERTUR SEGUROS GENERALES S.A. y GRUPO HOSPITALARIO QUIRON, S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales Don Federico Barba Sopeña Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y la impugnación efectuada por la parte actora contra la Sentencia dictada el día veintitres de septiembre de dos mil diez por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado. Sentencia aclarada por Auto de fecha 26 de octubre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

Estimo la demandaformulada por Inés , contra Winterthur seguros y Grupo Hospitalario Quirón, condenando a los demandados de forma solidaria a abonar a la parte actora la cantidad de 54.208,08 euros. La compañía de seguros deberá abonar el importe con el incremento del interés previsto en el art. 20 de la L.C.S ., en la forma referida en el fundamento de derecho Quinto. Condenando a los demandados al pago de las costas.".

La parte dispositiva del Auto de aclaración de sentencia es como sigue:

"PARTE DISPOSITIVA

Aclaro la sentencia a lo que respecta al pronunciamiento de costas, en donde dice "condenando..." debedecir "sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las codemandadas Winthertur Seguros Generales S.A. y Grupo Hospitalario Quiron, S.A. mediante escrito motivado de su Procurador D. Federico Barba Sopeña, dándose traslado a la parte contraria, la demandante Doña Inés , que se opuso en tiempo y forma mediante escrito motivado de su Procuradora Doña Silvia Zamora Batllori en el que, además, impugnó la sentencia recurrida. De cuya impugnación se confirió traslado a la parte apelante principal, que se opuso a la impugnación mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 3 de mayo de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan, salvo que otra cosa se indique, los hechos que se exponen como probados en el fundamento segundo de la resolución apelada. En síntesis: en el curso de un chequeo de salud rutinario efectuado en 18 de febrero de 1998 en el que el Sr. Sergio mostraba preocupación por determinada dolencia ajena a lo que ha sido motivo de conflicto, se le practicó una radiografía de tórax, informándose por la Dra. Sofía que no se observaban alteraciones significativas en corazón y pulmón. Las pruebas respiratorias (auscultación, expirometría) se informaron por otro facultativo como normales. El día 21 de abril siguiente y ante la presencia de tos persistente de 30 días de evolución, el médico de cabecera, Dr. Luis Enrique , le indica la conveniencia de realización de una nueva radiografía que se practicó el día 23 de abril y que evidenció una condensación alveolar mal definida en lóbulo superior derecho del pulmón por lo que aconsejó la realización de TAC que se llevó a efecto el día 4 de mayo y en el que se objetiva ya un tumor pulmonar que el día 7 es calificado en el Hospital de Barcelona como carcinoma escamosa y que, por su tamaño, desaconsejaba cirugía. Sometido el paciente a tratamiento con quimioterapia, falleció el 28 de enero del año siguiente.

La demandante, esposa del fallecido, considera existió responsabilidad en el personal al servicio de la clínica demandada (y en consecuencia de su compañía aseguradora, codemandada) por el retraso en la realización de pruebas diagnósticas complementarias (TAC) que considera debió haberse practicado a raíz de la radiografía del día 18 de febrero, y cuya omisión redujo en un alto grado las posibilidades de recuperación, incidiendo en el fatal desenlace. Fijó la cantidad reclamada en este proceso en 145.942,72 euros según parámetros del baremo de accidentes de tráfico.

El Juzgado estima parcialmente la demanda condenando a los demandados al pago de la cantidad de 54.208,08 euros en proporción a la estimación de oportunidad de supervivencia diferencial que considera se privó al paciente.

Contra dicha resolución recurre la parte demandada insistiendo en su pretensión de absolución e impugna también la sentencia la parte demandante en el doble sentido de incluir en la cantidad indemnizable el coeficiente corrector de ingresos propio del baremo de tráfico, y que se deje sin efecto la deducción del 5% de supervivencia establecido en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Revisadas las actuaciones practicadas, coincidimos en que hubo un error en la interpretación de la radiografía efectuada al Sr. Baldomero el día 18 de febrero de 1998. Ciertamente bastante disculpable en razón de la normalidad que evidenciaban otros medios diagnósticos, la asintomatología del paciente y las propias circunstancias tanto del chequeo como de interpretación de aquella "condensación" que, desde luego, no era un "nódulo". El perito Sr. Doroteo reiteradamente explicó que a su juicio hubiera sido aconsejable repetir la radiografía y, en su caso, acudir a un TAC a la vista de esta imagen. Lo mismo informaron los forenses en el sumario que precedió a los presentes autos. El Dr. Heraclio insiste en que aquella "condensación" de la trama pulmonar podía interpretarse como propia de una persona ex fumadora y asintomática clínicamente. Pero no lo era. Y el reproche precisamente es no haber efectuado entonces nada más para constatarlo. Desgraciadamente este tipo de cáncer es generalmente clínicamente asintomático hasta que está más avanzado de lo que se quisiera. La tos seca con ausencia de expectoración que relataba Don. Luis Enrique y que fue el primer síntoma clínico de la enfermedad, empezó aproximadamente cuatro semanas después de la fecha de la radiografía, lo que resulta indicativo de que la imagen que la misma refleja no es tan inexpresiva como sugiere Don. Heraclio .

La dificultad esencial del caso radica en la relación causal con el fallecimiento. Es decir, si se habría podido evitar el fallecimiento de haberse detectado la existencia de la enfermedad con ocasión del chequeo. Ello implica resolver esencialmente dos problemas: Si era todavía operable y si tal operación hubiera evitado el desenlace. Esto último es evidente que nadie lo puede asegurar, dependiendo de multiplicidad de factores poco conocidos. En ello han coincidido todos los peritos que han intervenido en este proceso y en el sumario. Tampoco la diferencia temporal entre radiografía y diagnóstico exacto tras la biopsia es demasiado dilatada. Lo único que cabe es razonar, como se hace en la sentencia apelada, desde la consideración estadística de posibilidades de supervivencia. Lo primero, en cambio, merece una respuesta positiva: Don. Doroteo contesta sin titubeo a esta pregunta (DVD min. 60:00) que el tamaño de aquel "aumento de densidad" era en 18 de febrero de 2,5 cm., apropiado -en principio- para cirugía a diferencia del tamaño y afectación constatado a primeros de mayo cuando, según todos los peritos ya no era aconsejable la cirugía.

Como consecuencia de lo expuesto, este tribunal acepta el punto de partida de la resolución apelada en el sentido de estimar que ha existido un error que si bien no tiene una constatada relación causal con el fallecimiento, sí lo tiene con una razonable disminución de posibilidad de supervivencia a esta enfermedad, aparte de una calidad de vida diferente en la evolución de la misma.

TERCERO. - La dificultad que presenta valorar económicamente aquella disminución de probabilidades de supervivencia, consideramos está acertadamente resuelta en la sentencia apelada que, como mero criterio referencial, utiliza los valores del baremo de accidentes de circulación, reduciendo la cantidad que allí se señala para caso de fallecimiento en proporción a la posibilidad estadística de supervivencia de la que se vio privado el paciente.

La parte demandada demuestra loable sensibilidad no entrando a discutir esta materia concreta.

Es la parte demandante quien en su impugnación de sentencia plantea dos aspectos complementarios no aplicados por el Juzgado: La referencia a un 5% de supervivencia en tratamientos de quimioterapia y el señalamiento del coeficiente corrector por ingresos.

En cuanto al coeficiente corrector por ingresos (indiscutido el coeficiente del 75% dada la prueba practicada sobre este punto) la Juzgadora de Primera Instancia no lo aplica por entender que ello dependería de la causación de la muerte que no es el caso, sino sólo de pérdida de oportunidad de supervivencia. Siendo esto cierto, consideramos sin embargo que si utilizamos un criterio referencial para cuantificar la indemnización, lo propio es utilizarlo en su coherencia global que incluye este aspecto nada intrascendente en la concreción de un perjuicio indemnizable. Se estimará el recurso en este punto, adicionando a la cantidad señalada por el Juzgado un 75% como coeficiente corrector de ingresos.

En cuanto a la forma de computar las posibilidades de supervivencia de que fue privado, el cálculo se ha hecho en relación a las posibilidades estadísticas de supervivencia para el tipo y estadio de la enfermedad. Creemos que la minoración de la indemnización base en aquel 5%, es coherente con lo informado por Don. Doroteo : Don. Baldomero mantuvo un 5% de posibilidades estadísticas de supervivencia a través de quimioterapia por lo que ese tanto por ciento debe aminorar aquel 70% de posibilidad estadística de supervivencia a través de tratamiento quirúrgico del que habría sido privado y cuya compensación económica es el motivo del litigio.

CUARTO. - Recurre la compañía codemandada la aplicación al caso del interés de demora del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro por entender que existe causa justificada en no haber abonado con anterioridad la indemnización.

Creemos que en esta ocasión asiste razón a la compañía apelante en este punto sustancialmente por dos motivos: De un lado, por la propia complejidad de determinación de la indemnización en un siniestro como el enjuiciado cuya relación causal no puede razonablemente vincularse con el fallecimiento Don. Baldomero sino con una disminución de sus posibilidades de supervivencia ante una enfermedad todavía poco conocida. En este sentido no deja de ser significativa la variación de pretensión de la propia parte demandante que fue de 35.000.000 de ptas. -210.000 euros- en sus reclamaciones extrajudiciales, 115.000 euros en acto de conciliación, 150.000 euros al inicio en demanda, después rectificada. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1998 ya indicaba su inaplicabilidad "...cuando la cuantía indemnizatoria tiene como base una causa alegada como no predeterminada con exactitud en cuanto a su origen, alcance y efectos, que en consecuencia requiere su previa determinación judicial a través de una sentencia (como epítome la Sentencia de 28 enero 1995 ) ya que solamente a partir de esa sentencia es como se origina y determina la causa y consecuente indemnización". También en sentido similar se pronuncian las STS de 23 de enero de 2003 y la de de 20 de noviembre de 2005 , que hace una completa exégesis del concepto de causa justificada a este efecto, excluyendo -con cita de la STS de 5 de marzo de 1992 - aquellas situaciones en las que la complejidad de las relaciones excluye la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada.

También concurre en el presente caso un desproporcionado retraso en la interposición de la demanda, pues el proceso penal había terminado mediante sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia de fecha 16 de marzo de 2000 y sin embargo no se interpone demanda hasta marzo de 2008, después de haber interrumpido año tras año la prescripción mediante reclamaciones extrajudiciales o judiciales (conciliación y preliminares).

Todo lo cual lleva acoger en parte el recurso de la parte demandada no estimando adecuada en esta ocasión la imposición de una norma de morosidad de alcance punitivo.

ÚLTIMO. - De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas de los respectivos recursos.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN SA y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES SA y también la impugnación de sentencia interpuesta por Inés contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en fecha 23 de septiembre de 2010 y auto aclaratorio de 26 de octubre siguiente, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al efecto:

1.- De cifrar el importe de la indemnización en cantidad de 94.864,14 euros.

2.- De dejar sin efecto la imposición del interés de demora del art. 20 de la Ley de contrato de Seguro que contiene la sentencia apelada, sustituyéndolo por el legal general desde interposición de la demanda.

Se confirma la sentencia apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas de los respectivos recursos y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra la presente sentencia solo cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.