Sentencia Civil Nº 381/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 68/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00381/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0001057 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 68 /2012

Autos: JUICIO VERBAL 455 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

De: Dimas , Feliciano

Procurador: FERNANDO DÍAZ-ZURITA CANTO

Contra: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: MARIA JOSE LAURA GONZALEZ FORTES

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a diecinueve de junio de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 455/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Dimas y D. Feliciano , representado por el Procurador D. Fernando Díaz-Zurita Canto y defendido por Letrado, y de otra como apelado, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº. NUM000 , DE MADRID, representado por el Procurador Dª. Mª. José Laura González Fortes y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Verbal.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 24 de octubre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que desestmando íntegramente la demanda interpeusta por el procurador D. Fernando Díaz-Zorita Canto en nombre y representación de D. Dimas y D. Feliciano , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos dirigidos contra ella, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En fecha 14 de abril de 2010 se celebró contrato de arrendamiento entre D. Obdulio , como arrendador, y D. Dimas , como arrendatario, teniendo por objeto el local sito en Madrid, DIRECCION000 nº NUM000 , destinado a la instalación de un negocio de bar.

Con posterioridad, en fecha 1 de mayo de 2010, D. Dimas y D. Feliciano concertaron un contrato de prestación de servicios para la explotación en común del local destinado a bar.

La Comunidad de propietarios del edificio procedió a retirar una chimenea de amianto que recorría el patio de la comunidad, la cual anteriormente había servido como salida de humos de la calefacción, a la cual se encontraba conectada la salida de humos del bar.

Los actores parten de que la chimenea retirada por la Comunidad era propiedad del bar; sin embargo la actora entiende que la chimenea era comunitaria, encontrándose inservible, sin que, en ningún momento se hubiere autorizado al propietario del local para conectar la salida de humos del bar a dicha chimenea.

D. Dimas y D. Feliciano , como poseedores del referido establecimiento, promueven el presente procedimiento, interesando que se condene a la Comunidad de propietarios a reponer a los actores en el disfrute y posesión de su derecho, instalando la chimenea de extracción de humos del local en las mismas condiciones en las que se encontraba en el patio interior de la finca. La sentencia de instancia desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El recurso de apelación plantea la errónea valoración de la prueba que lleva a cabo la sentencia de instancia.

A dichos efectos, hemos de partir de la condición de poseedores de la chimenea, que se atribuyen los actores para ejercitar la acción objeto de este procedimiento, teniendo en cuenta que posesión civil es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 430 C.Civil ; teniendo derecho el poseedor "a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen"( art. 446 C.Civil ), concretamente a través del juicio verbal, según dispone el art. 250.1.4º L.E.Civ .

En base a dichos preceptos, los actores interesan la reinstalación de la chimenea en las mismas condiciones que se encontraba antes de ser retirada; ahora bien, para ello han de acreditar su posesión sobre la misma. Resulta un hecho probado que el local es objeto de arrendamiento, como deriva del documento nº 1 aportado con la demanda y del interrogatorio de D. Obdulio , propietario del inmueble, el cual manifiesta que la chimenea partía del local, siendo de su propiedad, no tratándose de un elemento comunitario; medios probatorios que son desvirtuados por la prueba testifical de Doña Carla y Doña Enma , vecinas del inmueble, cuyo testimonio pone de manifiesto que tan sólo existían dos chimeneas para la salida de humos de la calefacción, la primera de ellas era de amianto, que quedó inutilizada y posteriormente fue suprimida por la Comunidad, tras la instalación de la nueva, también comunitaria; sin que los actores o el propietario del inmueble hayan solicitado a la Comunidad autorización alguna para conectar su salida de humos a la chimenea comunitaria.

Las actas de las Juntas de propietarios de fechas 25 de febrero y 28 de abril de 2008 y 10 de mayo de 1994, aportadas por la parte demandada como documentos números 5, 6 y 7, evidencian que la sustitución de la chimenea de amianto por una nueva de acero inoxidable ha sido un tema que se ha tratado de forma reiterada, partiendo siempre de que ambas eran comunitarias, y teniendo conocimiento de dicha cuestión el propietario del local, que nunca impugnó los acuerdos aprobados al respecto.

Las fotografías obrantes en autos muestran la existencia de dos chimeneas paralelas la una a la otra, distinguiéndose a la perfección cuál es la antigua, que quedó sin servicio, a la cual se conectó la extracción de humos del local, y cuál es la nueva de acero inoxidable; el trazado paralelo de las referidas chimeneas a través del patio interior, constituye un dato más a tener en cuenta para presumir que ambas son propiedad de la Comunidad demandada.

No podemos obviar que la Comunidad de Madrid resolvió, en fecha 1 de junio de 2010, aprobar el plan de trabajo con riesgo de amianto para el desmontaje y retirada de la chimenea de fibrocemento objeto del presente procedimiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo , que contiene las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto. Aún cuando en dicha resolución no se acuerde la retirada de la chimenea, como indica la parte recurrente, limitándose a aprobar el desmontaje de la misma, cabe precisar que el material de la chimenea se considera un riesgo para la seguridad y salud, circunstancia que ha de tenerse en cuenta para fundamentar la decisión de proceder a su sustitución.

Atendiendo al resultado de las pruebas citadas y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217.2 y 3 L.E.Civ ., esta Sala entiende que la Comunidad demandada ha acreditado que la chimenea de amianto objeto de litigio era de su propiedad, sin que en ningún caso corresponda su posesión al propietario o arrendatario del local destinado a bar, no habiendo aportado los actores medios probatorios que evidencien la posesión de la chimenea discutida ni la existencia de una tercera chimenea, como apuntó, en su día, la parte actora.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán al apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Díaz-Zorita Canto, en representación de d. Dimas y D. Feliciano , contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia de Madrid nº 8 de Madrid; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 68/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.