Sentencia Civil Nº 381/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 422/2010 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00381/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7006912 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 422 /2010

Proc. Origen: TERCERIA DE DOMINIO 645 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 32 de MADRID

Ponente:ILMO.SR. DON RAMON BELO GONZALEZ

AA

De: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID

Procurador: ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

Contra: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a diez de julio de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 645/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandado: LA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJA MADRID), y de otra, como Apelado- Demandante: LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NUMERO NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID y de otra, como Apelado-Demandado: don Celso .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid, en fecha 18 de febrero de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando en parte la demanda presentada por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE VELASCO en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la Calle DIRECCION000 de Madrid, contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada por el Procurador D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, y contra D. Celso , declaro el mejor derecho de la Comunidad demandante para el cobro de su crédito por el importe de 7.018,21 euros. Todo ello sin imposición a los demandados de las cotas procesales causadas en este incidente de tercería."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada CAJA MADRID, mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, presentando escrito de oposición al recurso el demandante, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 27 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos , procede su confirmación.

SEGUNDO .- El local bajo número 4 de el casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid era de la propiedad de don Celso , quien dejó de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, mediante el impago de las cuotas , tanto ordinarias como extraordinarias, devengadas desde el día 1 de enero de 2005.

Este local bajo número 4 de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, estaba gravado con una hipoteca, a favor de Cajamadrid, que promovió el proceso de ejecución hipotecaria , en el que se dictó auto el día 16 de julio de 2008 adjudicándole el local (notificado, al ejecutante, el día 21 de julio de 2008), no habiéndose solicitado el testimonio, por el ejecutante-adjudicatario, hasta el día 6 de octubre de 2009, lo que dio lugar a la providencia de 7 de octubre de 2009, en la que se le indica que previamente tiene que dar cumplimiento a lo acordado en la providencia de 16 de junio de 2008 (consignar o garantizar los 37.754,38 € reclamados por la Comunidad de Propietarios de la casa).

El día 29 de abril de 2008 la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid presenta demanda , con la que promueve un juicio ordinario, contra Cajamdrid y don Celso , y en la que ejercita una tercería de mejor derecho respecto de su crédito de 37.754,38 € derivado del impago de las cuotas comunitarias del local bajo número 4 devengadas desde el 1 de enero de 2005 hasta el 1 de marzo de 2008, ambas inclusive. Invocándose la preferencia crediticia consagrada en el párrafo segundo de la letra e) del apartado 1 del artículo 9 de la Ley 49/1960, de 21 de julio , sobre Probidad Horizontal : " Los créditos a favor de la Comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3º, 4º y 5º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores " .

La sentencia dictada en la primera instancia el día 18 de febrero de 2010 estima, en parte, la demanda declarando el mejor derecho de la Comunidad demandante para el cobro de su crédito por importe de 7.018,21 € (correspondiente a las cuotas devengadas durante una parte del año 2008 y durante el año anterior, que es el 2007), debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO .- En el presente caso nos encontramos ante una tercería de mejor derecho que aparece descrita en el artículo 614 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

La cuestión queda centrada y reducida a una preferencia créditicia.

Se trata de dos créditos con relación a un determinado bien inmueble, en concreto el local de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal y que está gravado con una hipoteca constituida por su propietario.

El dueño del local incumple con su obligación de pagar la deuda garantizada con la hipoteca y las cuotas comunitarias.

El a creedor ejecutante es el acreedor hipotecario que ha promovido el procedimiento judicial hipotecario para realizar el local gravado con la hipoteca.

La tercerista de mejor derecho es la Comunidad de Propietarios del edificio que invoca su crédito derivado del impago de las cuotas comunitarias , alegando que debe ser satisfecho con presencia al del acreedor ejecutante.

Este conflicto de créditos aparece regulado en el párrafo segundo de la letra e) del apartado 1 del artículo 9 de la ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , en relación con el artículo 1.923 del Código Civil , en el que se atribuye preferencia al crédito de la Comunidad de Propietarios pero quedando, la preferencia, limitada única y exclusivamente a la parte del crédito derivado del impago de las cuotas comunitarias vencidas durante "una anualidad en curso y el año natural inmediatamente anterior", es decir durante un año y varios meses del año siguiente. Siendo así que, el resto del crédito de la Comunidad de Propietarios, ya no goza de presencia crediticia.

La cuestión atinente a la determinación de cual es esa anualidad y la parte vencida de la siguiente, no es objeto de debate en esta apelación, ya que, el criterio de la sentencia apelada que atiende a las mensualidades vencidas del año en que se adquiere el local ejecutado y la anualidad inmediatamente anterior, es aceptado expresamente por la parte apelante, que, además, se basa en el mismo para articular su motivo de apelación 1º letra B. Y la parte apelada, no solo se conforma con la sentencia dictada en la primera instancia (al no apelarla ni impugnarla), sino que, además en su escrito de oposición (folio 228), acepta expresamente el criterio del Juez "ad quo".

CUARTO .- En el primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por Cajamadrid se denuncia la valoración errónea de la prueba. Motivo de apelación que se subdivide en dos, identificados con las letras A y B

I . En el primero de los submotivos , el identificado con la letra A , se pone en tela de juicio la certeza y exigibilidad del crédito invocado por el tercerista.

Realmente la discrepancia no radica en la parte de crédito derivado del impago de las cuotas ordinarias (las de enero a diciembre de 2007, ambas inclusive), sino en la pare del crédito derivado del impago de las cuotas extraordinarias (las de las obras aprobadas en la Junta de 19 de diciembre de 2007 que se pasaron a cobro, junto con las cuotas ordinarias, de los meses de enero, febrero y marzo de 2008).

Consideramos bastante, para la acreditación de ese crédito, los documentos que figuran en las actuaciones, que no quedan reducido al certificado del administrador de la Comunidad de Propietarios, ya que, también, figuran todas las actas de las Juntas relativas a las obras. Sin que tenga que aportarse los contratos de ejecución de obra y los abonos realizados en base a los mismos.

En este submotivo de apelación se hace continua referencia a los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios del día 18 de marzo de 2009 que se reflejan en su acta, incorporada a los autos. Y lo que se denuncia es una duplicidad de pagos que tendría que hacer Cajamadrid. No cabe duda que la redacción del acta es ciertamente desafortunada, pero su verdadero significado fue aclarado y explicado por el administrador de la Comunidad, en el acto del juicio (el 9 de febrero de 2010). Pero es que, además, olvida Cajamadrid que este proceso reduce su objeto a la preferencia crediticia que se concreta en la tercería de mejor derecho. Solo nos interesa la cualidad de Cajamadrid como acreedor hipotecario (es un conflicto ente dos acreedores). Resultando intrascendente la condición de Cajamadrid como adjudicatario del local ejecutado en el procedimiento de ejecución hipotecaria. De tal manera que, las obligaciones que tenga que asumir Cajamadrid como adjudicataria del local frente a la Comunidad de Propietarios de la casa y que puedan derivar de lo acordado en la Junta de Propietarios de 18 de marzo de 2009, son ajenas al presente proceso es el que nada puede decirse al respecto. Lo que se debate es la preferencia crediticia del párrafo segundo de la letra e) de apartado 1 del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal y no la afección real de párrafo siguiente, el tercero.

II. En el segundo de los submotivos , el identificado con la letra b, se ataca el inicio del cómputo del límite temporal de la preferencia crediticia .

Este submotivo arranca y tiene su base en una parcial y desatenta lectura de la sentencia apelada.

En cuanto a la adquisición del dominio en las subastas judiciales, esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid ya dijo, en su auto de 9 de enero de 2008 , que: " Se acude por la jurisprudencia, al modo de adquirir la propiedad de los bienes según la legislación civil, en concreto al artículo 609 del Código Civil que consagra la teoría del título y el modo conforme a la cual, a diferencia de las legislaciones en las cuales la propiedad se transmite por el sólo hecho del contrato sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales, en el Código civil español, inspirado en el derecho romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición, de lo que se desprende que sólo la conjunción de los dos elementos, el título y el modo de adquirir, determina la transformación del originario "ius ad rem" en un "ius in re". Y habida cuenta que, en la regulación de la subasta de los bienes inmuebles, se podrían distinguir, en la Ley procesal de 1881, las siguientes fases sucesivas: auto de aprobación del remate (artículo 1.510), testimonio del auto expedido por el Secretario con el visto bueno del Juez ( artículo 1.514 , en su redacción originaria era una escritura de venta a favor del comprador otorgada por el deudor o en su defecto por el Juez y la redacción proveniente de la Ley 10/1992 de 30 de abril sustituye la escritura de venta por un testimonio expedido por el Secretario con el visto bueno del Juez), inscripción en el Registro de la Propiedad (artículo 1.514) y, a solicitud del comprador, se le podría poner en posesión de los bienes ( artículo 1.515 ). Se concluía que, respecto de la adquisición del dominio del bien inmueble subastada, el auto de aprobación del remate equivalía al título o al contrato de venta, mientras que el testimonio del auto expedido por el Secretario con el visto bueno del Juez (antes la escritura pública) equivalía a la traditio, en su modalidad de "traditio ficta" recogida en el párrafo segundo del artículo 1.462 del Código Civil . De ahí que era la fecha del testimonio expedido por el Secretario con el visto bueno del Juez y no la fecha anterior del auto, la que determinaba el momento a partir del cual ya no se puede presentar la demanda de tercería de dominio. Resultando intrascendente la fecha de la inscripción registral y de la puesta en posesión de los bienes ( Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sentencias número 745/1997 de 1 de septiembre de 1997 . R.J. Ar. 6376 -con un pormenorizado estudio, en su fundamento de derecho sexto, de los antecedentes histórico legislativos, opiniones doctrinales y precedente jurisprudencia con cita de las sentencias de 16 de julio de 1982, R.J. Ar. 4246 y 10 de diciembre de 1991, R.J. Ar. 8926 - y 281/1999 de 6 de abril de 1999, R.J. Ar.2654 ; Y auto de 7 de marzo de 2000, R.J. Ar. 1761). En la nueva Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil se mantienen, respecto a la regulación de la subasta de los bienes inmuebles, las siguientes fases sucesivas: auto de aprobación de remate (artículos 670 y 671 ), testimonio del auto expedido por el Secretario (artículo 674), inscripción en el Registro de la Propiedad (artículo 674) y, a solicitud del comprador, se le puede poner en posesión de los bienes (artículo 675). Hemos de concluir que no es desde la fecha del auto de aprobación del remate o de adjudicación sino desde la posterior fecha del testimonio del auto expedido por el Secretario cuando se adquiere el dominio. Criterio ya mantenido por esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en el auto de 21 de marzo de 1994 y sentencia de 29 de septiembre de 1997 y bajo la vigencia de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil en el auto de 14 de marzo de 2006 (en este sentido el auto de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de julio de 2006 ) ".

Y así lo continua proclamando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia número 957/2006 de 4 de octubre de 2006 (que resuelve el recurso 3905/1999 ).

Pero el Juzgador de instancia no desconoce esta doctrina jurisprudencia, ya que la expone, con extraordinaria precisión y claridad, en el párrafo segundo de su fundamento de derecho segundo. Y, después de esta exposición, añade lo siguiente: "...en la presente tercería de mejor derecho no se puede obviar que el auto de adjudicación se dicta el 16 de julio de 2008 se notifica el 21 y no es sino hasta el 6 de octubre de 2009 cuando la ejecutante adjudicataria solicita el testimonio de auto de adjudicación, y por providencia de 7 de octubre se le pide que antes de cumplimiento a lo acordado en providencia de 16-6-08 firme y consentida; A la vista de lo expuesto dejar el comienzo de computo del plazo de afección a la entrada en juego del art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando se producido ya la adquisición del inmueble en subasta por el ejecutante y se ha dictado el auto de adjudicación y en definitiva frustrar la legitima expectativa de la Comunidad de Propietarios; En consecuencia y tomando como fecha el auto de adjudicación verificado en 2008 son preferentes las cuotas de 2007 y las reclamadas de 2008 en total 7.018,21 euros ".

Se aprecia una conducta abusiva o una especie de fraude por parte de Cajamadrid, que le conduce, al Juzgador de instancia, a acudir, en el presente caso a la fecha de auto de adjudicación. Y, esta conducta abusiva o fraudulenta por parte de Caja Madrid, no es atacada en el recurso de apelación, cuando es lo que tendría que atacarse ya que, la sentencia dictada en la primera instancia, acude a la fecha del auto de adjudicación al apreciar esa conducta abusiva o fraudulenta. La exposición reiterada y cansina que, en el recurso, se hace de la doctrina jurisprudencial sobre la adquisición del dominio en las ventas judiciales no ataca la causa o el motivo por el que se acude, en la sentencia apelada, a la fecha de auto de adjudicación (conducta abusiva y fraudulenta).

Por ultimo, conviene no olvidar que, en su escrito de contestación a la demanda, Cajamadrid, aunque de manera subsidiaria, ya admitía que se acudiera a la fecha del auto de adjudicación, y así, en base a ello, en el suplico, aunque también de manera subsidiaria, admitía una preferencia crediticia de 7.018,21 €.

QUINTO. - En el segundo de los motivos del recurso de apelación interpuesto por Cajamadrid se denuncia la infracción e interpretación errónea de la aplicación del artículo 9.1.e. de la Ley de Propiedad Horizontal .

Se base el motivo en la sentencia de 23 de diciembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid , que resuelve los autos de tercería de mejor derecho número 634/2008, que son idénticos a los presentes (el acreedor hipotecario es Cajamadrid y el tercerista la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid que invoca como crédito el derivado del impago de los cuotas comunitarias desde el año 2004 respecto de otro de los locales de la casa).

Pero no es buena técnica jurídica basar un motivo de la apelación en una sentencia definitiva pero no firme, ya que, puede ocurrir, como ha ocurrido en el presente caso, que, interpuesto recurso de apelación contra esa sentencia, la misma fue revocada por la sentencia dictada el día 18 de junio de 2012 por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Rollo 655/2010 ) que procedió a estimar "totalmente" la tercería de mejor derecho.

SEXTO. - En el tercero y último de los motivos del recurso de apelación se ataca el pronunciamiento de la sentencia dictada en la primera instancia relativo a las costas .

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en la primera instancia se dice que: "Estimando en parte la demanda no se hace expresa imposición de costas ( art. 620 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )".

Pretende, la parte apelante, que se le impongan las costas de la primera instancia al demandante.

En el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 620 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al referirse a la sentencia que se dicte en la tercería de mejor derecho, se dice que "si la sentencia desestimase la tercería, condenara en todas las costas de ésta al tercerista". No es el caso presente, ya que no se ha desestimado la tercería. Si se hubiera desestimado, carecerían de sentido los motivos de apelación anteriores.

Respecto del pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia en la sentencia que resuelve la tercería de mejor derecho, el artículo 620 de la Ley procesal no contempla el supuesto de estimación parcial de la demanda. Ante lo cual se acude, en la sentencia apelada, al apartado 2 del artículo 394 de la Ley situaría que solo permite imponer las costas a la parte que hubiera litigado con temeridad. Y, en el presente caso, no se aprecia que el tercerista hubiese litigado con temeridad.

SEPTIMO .- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Cajamadrid), debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 18 de febrero de 2010, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid en el juicio ordinario 645/2008, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.