Sentencia Civil Nº 381/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 559/2011 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00381/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 559/2011

Materia: Derecho europeo de la competencia

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 615/08

Apelante: CANOVEN, S.L.

Procurador/a: D. David García Riquelme

Letrado/a: Dª María Gaitán Luján

Apelado: BP OIL ESPAÑA, S.A.

Procurador/a: D. Argimiro Vázquez Guillén

Letrado/a: Dª Irene Muñoz Ruiz

SENTENCIA nº 381/2012

En Madrid, a 7 de diciembre de 2012.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 559/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en los autos de juicio ordinario 615/08.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 18 de diciembre de 2008 por el procurador D. David García Riquelme en nombre y representación de CANOVEN, S.L. contra BP OIL ESPAÑA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba que se dictase sentencia 'por la que, RESUELVA: 1. Declarar de aplicación a la relación contractual litigiosa los apartados 1º y 2º del Art. 81 del Tratado de Amsterdam. 2. Declarar que el acuerdo de suministro en exclusiva contenido en el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 5 de febrero de 1988, suscrito por las partes, no podía gozar de la exención del artículo 81 por no cumplir las condiciones de exención exigidas por los Reglamentos CE 1984/1983 y 2790/99, con la consecuente nulidad de dicho pacto de suministro en exclusiva. 3. Condene a BP OIL ESPAÑA, S.A. a pagar a E.S. CANOVEN, S.L. una indemnización por daños y perjuicios ocasionados cuyo importe resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados desde el año 1993 hasta el total cumplimiento de la sentencia, por BP a E.S. CANOVEN, S.L., por la diferencia media anual existente, para cada periodo, entre el precio medio anual de los suministros fijados por BP a E.S. CANOVEN, S.L., es decir, PVP, deducidos tanto los impuestos como la comisión y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por otros proveedores a estaciones de servicio ubicadas en la Comunidad Autónoma de Valencia a las que sus proveedores han respetado su condición de distribuidores independientes, y por tanto no les han fijado los PVP ni de modo directo ni indirecto. 4.- Condenar expresamente a BP OIL ESPAÑA, S.A. al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 16 de septiembre de 2010 , cuyo fallo es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, en nombre y representación de la mercantil E.S. Canoven, S.L., debo declarar y declaro de aplicación a la relación contractual que unía a las partes, el artículo 81 del Tratado UE; y debo absolver y absuelvo a la mercantil BP Oil España, S.A., del resto de los pedimentos contra ella formulados, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la parte contraria, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 5 de diciembre de 2011. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.- La presente litis trae causa de las incidencias surgidas en el desenvolvimiento del contrato que liga a las partes (suscrito el 5 de febrero de 1988 por D. Eladio y COMPAÑÍA ARRENDATARIA DEL MONOPOLIO DE PETRÓLEOS, S.A., en cuyas posiciones se subrogaron quienes aquí contienden), el cual responde a la tipología de un contrato de los llamados 'de abanderamiento'. En él la parte demandante figura como arrendataria de la estación de servicio nº 33.656, sita en Paterna (Valencia), propiedad de la demandada, esta a su vez es abastecedora en exclusiva de los productos puestos allí a la venta al público, y la primera percibe una comisión por las ventas.

2.- Lo que, en esencia, pretende con su demanda la parte actora, CANOVEN, S.L. (en lo sucesivo, 'CANOVEN'), es que, previa declaración de que la relación trabada por las partes encaja en la previsión del artículo 81.1 TCE , se declare la nulidad del pacto de suministro en exclusiva contenido en el contrato de referencia, y que como consecuencia de ello se condene a la demandada, BP OIL ESPAÑA, S.A. (en adelante, 'BP') a abonarle una indemnización por los perjuicios causados, calculada conforme a las bases que en el escrito de demanda se especifican.

3.- Basa la actora tales pedimentos en que la relación que le vincula con la otra parte no puede entenderse como un acuerdo de agencia excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea ('TCE '), a la vista de los riesgos financieros y comerciales por ella asumidos, y en que la demandada ha venido imponiéndole los precios a los que había de vender al público.

4.- Entiende la demandante que sus pretensiones encuentran amparo en el artículo 81.2 TCE , en relación con el artículo 81.1.a) del mismo y artículos 10 y 11 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categoría de acuerdos de compra exclusiva (en lo sucesivo, 'Reglamento 1984/83 ') y 3 y 4 del Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (a él nos referiremos como 'Reglamento 2790/1999'). En cuanto a la pretensión indemnizatoria, que igualmente se deduce, la parte actora invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el principio de efecto útil.

5.- La sentencia dictada en la anterior instancia estimó parcialmente la demanda, afirmando la justeza del primero de los pedimentos en ella deducidos, al considerar que, a los efectos del Derecho de la Unión Europea de Competencia, había de atribuirse a la actora la condición de 'agente no genuino', desestimando la demanda en todo los demás, al no apreciar que por parte de BP hubiese habido imposición del precio de venta al público, ni directa ni, a partir de la recepción de la misiva fechada el 13 de diciembre de 2001, indirecta, que son las infracciones del Derecho de la Unión Europea de la competencia sobre las que esas otras pretensiones de la parte promotora del expediente se arman.

6.- No habiendo prosperado íntegramente sus pretensiones, CANOVEN recurre en apelación, con base en los motivos que son objeto de examen en los apartados que siguen.

7.- No obstante, antes de entrar en dicho estudio estimamos conveniente señalar que a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en la nomenclatura del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE), en la numeración de sus artículos (el artículo 81 TCE ha pasado a ser el 101 TFUE ) y en la denominación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en la actualidad, Tribunal de Justicia de la Unión Europea), seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración a fin de guardar la correspondencia con los empleados por las partes y la sentencia impugnada.

8.- De igual modo, indicaremos que, habiendo expirado el Reglamento 2790/1999 el 31 de mayo de 2010, en el Diario Oficial de la Unión Europea de 23 de abril de 2010 (L-102) se publicó el Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, que vino a sustituir al primero. Esto no obstante, ninguna incidencia habrá de tener este último Reglamento en la resolución de la presente litis, promovida con anterioridad a su entrada en vigor, el 1 de junio de 2010.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación. Incongruencia extra petita.

Desarrollo del motivo

9.- La recurrente considera que la sentencia dictada en la anterior instancia incurre en tacha de incongruencia al haber dictaminado el juzgador, en la fundamentación de su resolución, que esta parte no ostentaba la condición de revendedor.

Valoración del Tribunal

10.- La incongruencia supone un desfase entre los términos en que las partes formularon sus pretensiones en los respectivos escritores rectores y el fallo de la sentencia. El deber de congruencia no alcanza a los razonamientos de las partes y del tribunal, ni la incongruencia puede confundirse con la discrepancia con las razones que sustentan el pronunciamiento judicial. De esta forma, la sentencia solo podrá ser tachada de incongruente por exceso cuando conceda algo no pedido o se pronuncie sobre una pretensión no deducida oportunamente por los litigantes, constituyendo una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes. Tales consideraciones constituyen lugar común, resultando por tal razón excusada la cita de jurisprudencia que así lo viene estableciendo de forma constante y pacífica.

11. Atendidos tales parámetros, ninguna virtualidad impugnatoria puede reconocerse al alegato. El juzgador de la anterior instancia, al negar que la relación entre las partes pudiera ser calificada de compraventa (en dos pasajes concretos del fundamento jurídico tercero: párrafos primero y tercero de la página 5), lo hace como elemento del análisis de la naturaleza jurídica del contrato (cuestión expresamente suscitada en la demanda), en relación con la condición de distribuidor independiente que de forma reiterada se atribuye a lo largo de su discurso la demandante, y en todo caso sin traslado alguno al fallo de la sentencia que, es más, en este punto acoge lo pedido en la demanda.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación, relativo a la imposición directa de los precios de venta al público.

Desarrollo del motivo

12. Sigue insistiendo la apelante en esta segunda instancia que hasta la remisión de la carta fechada el 13 de diciembre de 2001 (a ella haremos después referencia más detallada), con ocasión de la entrada en vigor del Reglamento 2790/99, hubo fijación directa de los precios de venta al público por parte de la petrolera demandada. Como sustento de sus alegatos, la apelante apunta:

(i) De lo alegado por la propia BP en su escrito de contestación, en concreto en las páginas 41 y 42, se desprende que, a pesar de que los precios de los hidrocarburos suministrados se habían ya liberalizado con anterioridad, BP continuó imponiendo los precios de venta al público al menos hasta el año 1998.

(ii) El tenor de la comunicación de fecha 13 de diciembre de 2001, señalando que por medio de la misma se 'reiteraba y confirmaba' que el destinatario tenía plena libertad para reducir el precio máximo de venta al público notificado por BP vía reparto de la comisión con el cliente, constituye un mero ardid dirigido a crear la apariencia de que esa libertad existía con anterioridad.

(iii) Del contenido del informe emitido el 26 de julio de 2006 por el entonces denominado Servicio de Defensa de la Competencia, relativo a la vigilancia de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 2005, cabe deducir que al menos hasta el 11 de julio de 2006, BP había incurrido en la conducta que se le imputa.

Valoración del Tribunal

13. No podemos asumir la posición de la parte recurrente. Por lo que se refiere al contenido del escrito rector de la contraria, entendemos que al señalar las referencias que en muy concretos y contados apartados se contienen a que hasta el mes de octubre de 1998 rigió un sistema de precios impuestos administrativamente (el sistema de precios máximos establecido por la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero), a que a partir de esa fecha BP se limitó a recomendar un precio de venta al público, y a que con posterioridad a 1998 CANOVEN tenía la facultad de modificar a la baja el precio de venta al público con cargo a su comisión, como corroboración de la postura que sustenta la apelante (sobre la base de que por orden de 10 de junio de 1996 se habían liberalizado los precios del gasóleo de automoción A, del gasóleo B y del gasóleo C), lo que se intenta es hacer valer una interpretación forzada pro domo sua del citado escrito, quedando patente por la lectura de este el rechazo por la demandada de la conducta que se le imputa. La escasa virtualidad del argumento esgrimido por la apelante resulta evidenciada no solo por este elemento contextual, sino por el dato al que aquella misma hace referencia en su escrito de recurso de que la liberación de los precios de todos los productos derivados del petróleo, entre ellos las gasolinas, se produjo con la entrada en vigor de la Ley de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (que así lo establece en su artículo 38 , habiendo entrado en vigor, de conformidad con la Disposición Final cuarta, el día siguiente a su publicación, el 8 de ese mismo mes), cabiendo perfectamente entender referidas a este extremo las partes del texto que se señalan, las cuales, por otro lado, tienen un claro alcance discursivo más que de fijación de hechos.

14. No mejor suerte merece el segundo de los alegatos en que se sustenta el motivo, toda vez que de ningún elemento que lo abone se dispone. El hecho de que en el contrato se estableciese un régimen de comisión de venta en garantía (cláusula sexta, apartado 1) y que, en consecuencia, CANOVEN percibiría del comitente las correspondientes comisiones y/o incentivos (cláusula sexta, apartado 6), que son los elementos sobre los que se incide particularmente en el escrito de demanda, no resulta significativo a este respecto, por cuanto no constituye sino reflejo del escenario regulatorio existente al tiempo de su perfeccionamiento. Ninguna prueba se ha aportado de que, una vez superada dicha situación, la petrolera impusiera cortapisa alguna a la eventual disponiblidad de CANOVEN a renunciar a parte de su comisión a favor del cliente.

15. Finalmente, deducir que BP ha venido imponiendo a CANOVEN el precio de venta al público, 'al menos durante los diez primeros años de relación comercial', del contenido del informe que se señala en el precedente apartado 12 (iii), relativo a la vigilancia de la resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia el 30 de marzo de 2005 en el expediente incoado a consecuencia de la solicitud de una autorización singular para un número concreto de contratos con determinadas estaciones de servicio (entre los que ni siquiera consta que el suscrito con la apelante) por parte de la petrolera aquí apelada, y, en concreto, del particular de dicho informe en el que se señala que BP, en cumplimiento de la intimación que en la meritada resolución se le hizo para que desistiese de la conducta apreciada 'en determinados contratos' consistente en la determinación de los precios de reventa, remitió con fecha 25 de abril de 2005 una carta comunicando a los gasolineros afectados la posibilidad de efectuar descuentos con cargo a su comisión, simplemente con base en la similitud de este comportamiento y el envío a CANOVEN de la comunicación fechada el 13 de diciembre de 2001, se nos presenta como puro ejercicio de voluntarismo.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación, relativo a la imposición indirecta de los precios de venta al público.

Desarrollo del motivo

16. Bajo la rúbrica 'Por lo que se refiere a que a partir de la fecha de la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99, BP OIL comenzó a comunicar unos PVP máximos, que, en realidad operan como unos PVP fijos o mínimos' (página 14 del escrito de recurso) se recoge una serie variopinta de argumentos en pro de la tesis sustentada por la apelante de que la operadora ha venido imponiendo a lo largo de la relación negocial de forma indirecta los precios a los que se vendía al público. En concreto se aduce: (i) que es BP quien factura a los clientes, haciéndolo siempre al PVP máximo comunicado a CANOVEN; (ii) que siendo este el precio al que BP factura (y que traslada de manera telemática a los correspondientes elementos de la estación de servicio: monolito, surtidores y caja), es el que CANOVEN debe hacer figurar también en los carteles informativos que por imperativo legal ha de haber en los accesos de las autopistas y carreteras estatales de las proximidades; (iii) que, en consecuencia, la rebaja a favor del cliente por la que pudiera optar CANOVEN no podría anunciarse como descuento o menor precio, ni figurar como tal en la factura, tratándose en realidad de una 'subvención' o 'regalo' posterior a la venta, que, en consecuencia, no afecta al precio que paga el cliente reflejado en la factura que emite BP con el IVA correspondiente; (iv) que, contrariamente a la apreciación del juzgador de la primera instancia, el hecho de que CANOVEN tenga que liquidar el IVA de la comisión que percibe de acuerdo con el importe que aparece en las facturas emitidas por BP constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a dicha comisión con suficiente entidad para entrañar una imposición indirecta de precios, toda vez que las 'subvenciones' o 'pagos efectuados por un tercero' (esto es, los 'regalos' posteriores a la venta a los que antes se aludió), que en esto consistiría la rebaja que pudiera llevar a cabo el gasolinero, seguirían formando parte de la base imponible del IVA; (v) que el sistema de facturación y de autoliquidación del i.V.A. utilizado por BP, en el que la base imponible se calcula sobre el precio de venta 'recomendado' o 'máximo', convierte en posibilidad meramente dialéctica la rebaja por parte de CANOVEN del precio de venta al público comunicado, añadiendo, sobre la base de que lo que, en todo caso podría operarse, sería un regalo o subvención al cliente, que no cabría regularizar el IVA ya repercutido sobre la comisión, ante la necesidad, para ello, de que el cliente final emitiese la correspondiente factura; (vi) que el juzgador de la anterior instancia no ha tenido en cuenta la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, recaída en el expediente 625/07 REPSOL/CEPSA/BP, en la que se impone una sanción a estas operadoras por haber incurrido en la práctica que aquí se denuncia, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su respectiva red y el resto de estaciones de servicio, por la combinación de variados factores que allí se señalan (en el escrito de recurso se alude específicamente a los relativos a la formación del precio de adquisión o de transferencia del producto, el sistema de establecimiento de las comisiones/márgenes, y las condiciones de pago y facturación del producto); (vii) que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de enero de 2010 , ha calificado un supuesto similar al aquí enjuiciado como fijación de precios;

(viii) que desde el punto de vista económico resultaría imposible en la práctica que CANOVEN efectuase descuento alguno con cargo a sus comisiones, habida cuenta la elasticidad de la demanda característica del mercado de referencia y el poco margen de maniobra con que cuenta el gasolinero al tener que deducir de las comisiones los gastos de explotación

Valoración del Tribunal

17. La primera observación que cabe hacer es la falta de correspondencia con el discurso argumental de la demanda. En efecto, en el escrito iniciador del procedimiento, se señalaba, como fundamento de las pretensiones deducidas: (a) que el apartado 48 de las Directrices que desarrollan el Reglamento 2790/99 no resulta de aplicación a los agentes no genuinos; (b) que el margen de CANOVEN venía determinado unilateralmente por BP; (c) la imposibilidad de efectuar CANOVEN descuento alguno habida cuenta el sistema de facturación utilizado por BP, ligado al tema del IVA). Igualmente, se cuestionaba (d) la admisibilidad del régimen de precios máximos o recomendados bajo la vigencia del Reglamento 1984/83. Finalmente, (e) se invocaban las conclusiones del informe propuesta de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de Competencia, en el expediente 2804/07, fechado el 1 de agosto de 2008, en el sentido de que las prácticas realizadas entre las operadoras (una de ellas, BP) y las estaciones de servicio en ella identificadas conllevaban, junto con la recomendación o indicación de precios máximos de reventa, una fijación indirecta de los precios de reventa. Dicho expediente constituye el precedente de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 a la que se hizo mención en el precedente apartado 16 (iv), que por copia y al amparo del artículo 270 de la Ley de Enjuiciaimento Civil se incorporó a las actuaciones por la aquí recurrente en el acto del juicio, celebrado el 4 de diciembre de 2009.

18. De la necesaria comparación se desprende que de los temas que ahora se plantean en alzada únicamente encontramos reflejados en la demanda como fundamento de los pedimentos en ella deducidos los señalados en el apartdo 16 como (v) y (vi) (sin perjuicio de la valoración que merezca igualmente el (vii)). Los demás han de reputarse novedosos, pues únicamente con ocasión del recurso los hace suyos la parte actora como fundamento de sus pretensiones, lo que debe excluir su toma en consideración ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Debe observarse a este respecto que la carga que sobre la parte actora pesa de identificar en el escrito de demanda los hechos en que fundamenta sus pretensiones no puede entenderse satisfecha por lo que pueda resultar de los reflejados en determinado documento aportado como prueba con dicho escrito, a menos que se acoten de alguna forma los mismos, ni por la aportación de esa prueba en sí, como tampoco cabe ir incorporando en el transcurso del proceso, como sustento de las pretensiones deducidas, hechos no contemplados inicialmente en la demanda habiéndolo podido ser, convirtiéndolos en motivo de recurso.

19. Por otra parte, los alegatos expresamente recogidos en la demanda como basamento de la acción ejercitada y no reproducidos en la presente instancia han de reputarse abandonados, quedando cercenada la posibilidad de pronunciarnos en relación con los mismos ( artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

20. Así delimitado el ámbito objetivo que debe cubrir nuestra labor revisora, es de observar que ninguno de los alegatos objeto de consideración puede prosperar, por las razones que a continuación exponemos.

21. La parte apelante pretende trasladar de forma automática al supuesto que nos ocupa, haciendo descansar en ello la decisión de la presente contienda, el resultado de determinada actividad de investigación en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por la resolución con la que concluyó el meritado expediente. Tal punto de vista ha de tildarse de equivocado, por cuanto ignora los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo Mercantil y que ha alcanzado la fase de la presente alzada. El que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho. En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al señalar que 'mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado', añadiendo la segunda que, por ello, 'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'. En el mismo sentido cabe señalar las sentencias de nuestro más Alto Tribunal de 15 de febrero y 16 de abril de 2012 . El propio contenido del informe propuesta de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia acompañado con el escrito de demanda, tal como se transcribe en esta última, resulta indicativo en extremo, al señalar que se ha constatado que 'BP mantiene un porcentaje medio de un 75% de EESS suministradas por ella en las que el precio de venta al público de la gasolina 95 es igual que el precio de venta recomendado por la operadora, así como de un 80% para el caso de gasóleo A.'.

22. Ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante, reduccionista en extremo, al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado sin ningún filtro determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión precisos (también de índole probatoria) que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica litigiosa (ni siquiera se ha planteado en la controversia que se ventila la concurrencia de todos los factores a cuya combinación se presentan anudadas tales apreciaciones).

23. Este Tribunal ha tenido ocasión de abordar en reiteradas ocasiones el alegato relativo a que en el sistema de facturación utilizado por BP el IVA se calcula tomando como base imponible el precio por ella comunicado al empresario de la estación de servicio, con la consiguiente repercusión a este último de un IVA superior al que realmente le correspondería como consecuencia de la aplicación de descuentos en el precio de venta con cargo a su comisión. No se descubren motivos que deban conducirnos a modificar lo ya indicado en anteriores sentencias de esta Sala de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 , 30 de marzo y 26 de julio de 2010 , y 24 de noviembre de 2011 , entre otras, en el sentido de que el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del I.V.A. el descuento que los gasolineros puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como precio fijo y que tuviera como inevitable consecuencia hacer inviable la realización de descuentos con cargo a la comisión, pronunciándonos, en concreto, en los siguientes términos: 'Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL, que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien, ya que se ha apuntado la posibilidad de deducir como gasto de explotación tal concepto, a fin de conseguir una rebaja fiscal a favor del empresario de la gasolinera (en el impuesto sobre sociedades), y a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aún así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables'. Este criterio coincide con el manifestado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de febrero y 28 de septiembre de 2011 , entre otras.

24. Finalmente, la virtualidad del alegato relativo al juicio efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno indicada en el precedente apartado 16 (vii) ha de ser convenientemente relativizada, habida cuenta del nítido posicionamiento en sentido divergente en cuanto a la respuesta jurídica que debiera darse ante supuestos semejantes al que aquí nos ocupa por parte del Alto Tribunal.

Por cuanto antecede, el recurso debe ser rechazado.

QUINTO.- Costas

25. La suerte desestimatoria del recurso comporta la imposición de las costas ocasionadas por el mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, la Sala emite el siguiente

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CANOVÉN, S.L. contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en el juicio ordinario nº 615/08 del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia, confirmamos íntegramente la meritada resolución.

3.- Condenamos a CANOVÉN, S.L. al pago de las costas ocasionadas por su recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.