Sentencia Civil Nº 381/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 277/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 277-171/13

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 337/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-4

SENTENCIA NÚM. 381/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a tres de octubre de dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 337/12, sobre responsabilidad contractual, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES AVENIDA MUCHAMIEL, S.L., representada por el Procurador Don José Manuel Gutiérrez Martín, con la dirección del Letrado Don Rafael de la Lama Pérez y; como apelada, la parte actora, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 de San Juan, representada por el Procurador Don Juan Teodomiro Navarrete Ruiz, con la dirección del Letrado Don Eduardo Gómez Cañizares.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 337/12 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante se dictó Sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por CP EDIFICIO000 NUM000 de San Juan contra Promociones y Construcciones Avenida Muchamiel SL y; 1º.- Declarar la existencia de responsabilidad civil contractual de la empresa promotora demandada Promociones y Construcciones Avenida Muchamiel SL. 2º.- Condenar a Promociones y Construcciones Avenida Muchamiel SL a ejecutar las obras de reparación para solucionar de forma definitiva las patologías y deficiencias indicadas en los puntos 3 y 4 de la relación fáctica de la demanda, relativos a deficiencias del sistema de ventilación del edificio y defectos constructivos de la cubierta, con arreglo a la propuesta referida por el técnico de la comunidad, utilizando para ello los medios necesarios a su costa. 3º.-Se imponen las costas a la parte demandada. '; aclarada mediante Auto de fecha diecisiete de abril de dos mil trece cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Se aclara la Sentencia nº 44/2013 de fecha 5 de marzo de 2013 en el sentido de que el párrafo relativo al recurso de apelación queda redactado en los siguientes términos: Así por esta mi sentencia contra la que cabe recurso de apelación que se deberá interponer en este mismo juzgado en el plazo de 20 días contados desde el día siguiente a la notificación de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil , lo pronuncio, mando y firmo. Para la admisión a trámite de la interposición del recurso deberá la parte acompañar resguardo de ingreso de 50 euros en la cuanta de este Juzgado nº 0100 de Banesto, con la aplicación de la LOPJ Disposición Adicional 15.2'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 277-171/13 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dos de octubre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena de la demandada, en su condición de promotora, a reparar los defectos existentes en el edificio de la Comunidad actora relativos, de un lado, a deficiencias en las instalaciones de ventilación y, de otro lado, a deficiencias y daños en la cubierta que se presentaron a partir del mes de mayo de 2007, fundando la pretensión en la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato de compraventa.

La Sentencia de instancia estimó la demanda y frente a la misma se ha alzado la demandada quien invoca la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamados al proceso en calidad de demandados ni el Arquitecto proyectista ni el Arquitecto técnico director de la ejecución de la obra quienes realmente son los únicos responsables de los defectos constructivos existentes en el edificio.

SEGUNDO.-Se rechaza el recurso de apelación en atención a las siguientes razones:

En primer lugar, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debe oponerse en el escrito de contestación ( artículo 405.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y se resolverá sobre la misma en el acto de la audiencia previa ( artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por lo que no cabe alegarla ex novoen el recurso de apelación porque infringe su ámbito según dispone el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y causa indefensión a la parte adversa quien se ve privada de la facultad de oponerse a la misma y de practicar prueba encaminada a refutarla.

En segundo lugar, la demanda se funda en la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato de compraventa y se dirige frente a la demandada en su condición de promotora-vendedora al haber incumplido su obligación de la entrega de las viviendas en las condiciones pactadas. En consecuencia, no cabe dirigirse frente al proyectista ni frente al director de ejecución de la obra porque no fueron parte en el contrato de compraventa con los distintos propietarios de la Comunidad sin perjuicio de que la ahora apelante repita contra estos técnicos por incumplimiento de sus obligaciones profesionales derivadas de los respectivos contratos de arrendamiento de servicios.

En tercer lugar, la responsabilidad contractual derivada del contrato de compraventa es distinta de la responsabilidad civil de los agentes de la edificación derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación de ahí que el mismo artículo 17 de esta Ley establezca un régimen legal de responsabilidad 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales'.

En cuarto lugar, en cualquier caso y, aun admitiendo a efectos dialécticos que la responsabilidad fuese la prevista en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , el promotor siempre responde solidariamente según el apartado 3.II de este precepto y pudo solicitar la intervención provocada de los técnicos ( Disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación ) antes de contestar la demanda, circunstancia que tampoco se ha producido en nuestro caso.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante de fecha cinco de marzo de dos mil trece , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada declarando la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-