Sentencia Civil Nº 381/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 156/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00381/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 156/13

Autos nº 348/12

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 381/2013

En Palma de Mallorca, a dos de octubre de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteDª Mónica , que ha sido representada por la Procuradora Dª Mª Antonia Martorell Vivern y defendida por la Letrada Doña Isabel Mª Esteva Morell; siendo parte demandada- apeladaD. Moises , que fue declarado en situación de rebeldía procesal, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 27 de noviembre de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 348/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña Mª Antonia Martorell Vivern, en nombre y representación de Doña Mónica frente a Don Moises debo acordar las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a Doña Mónica la guarda y custodia del hijo común Werner Alejandro, todavía menor de edad y que queda confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el hijo común.

2.- Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a Doña Mónica durante el plazo máximo de dos años.

3.- No se establece régimen de visitas a favor de Don Moises respecto de su hijo, sin perjuicio de que el Sr. Moises pueda interesar dicho régimen de visitas ya en ejecución de sentencia, ya en un procedimiento de modificación de medidas.

3.- Don Moises satisfará en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de cuatrocientos Euros (400 Euros) que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada la progenitora custodia dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

4.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

- En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.-El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio ,siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada, obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en los Fundamentos de derecho de la presente resolución.

CUARTO.-En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Mónica , accionaba contra D. Moises en demanda de determinación de las medidas paternofiliales a adoptar con relación al hijo Werner-Alejandro, nacido en fecha NUM000 .99 de la relación había en su día entre los litigantes, el cual es todavía menor de edad.

No siendo hallado el demandado en el domicilio facilitado por la actora ni tras las diligencias llevadas a cabo para su localización, fue citado mediante edictos, siendo declarado en situación procesal de rebeldía; compareciendo a la vista únicamente la parte demandante y el Ministerio Fiscal, quien en la misma interesó la estimación de la demanda, salvo en lo relativo a la pensión alimenticia, que había sido solicitada por la actora en la suma de 800.-€ mensuales actualizables, respecto de la que el Ministerio Fiscal interesó que quedase fijada en 400 euros actualizables, quedando los autos conclusos para sentencia.

La sentencia de instancia, tras recordar que la rebeldía no debe ser considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda - artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, y sin perjuicio de los efectos que se desprenden de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, determinó lo siguiente: ' Tercero.- Mediante el presente procedimiento, Doña Mónica pretende la atribución de la guarda y custodia de su hijo menor Werner Alejandro. Medida que debe de ser acordada al suponer un mantenimiento de la situación concordada por las partes de facto, situación respecto de la que no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar su carácter perjudicial para el menor. El artículo 94 del Código Civil dispone que el progenitor que no tenga consigo a los hijos tendrá derecho a visitarlos, fijando el Juez el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, pudiéndose limitar y suspender este derecho si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o si se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos en resolución judicial. En el presente supuesto, visto que el padre del menor lleva más de cinco años sin haber visitado ni comunicado con su hijo menor, tal y como ha reconocido la Sra. Mónica , con ocasión de su interrogatorio, se considera oportuno no fijar régimen de visitas, sin perjuicio de que ya en ejecución de sentencia, ya en un procedimiento de modificación de medidas puedan Don Moises interesar un régimen de visitas, en el que deberá ser valorado especialmente el interés del menor. La anterior circunstancia también determina la pertinencia de la petición relativa a la concesión del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del Código Civil , en relación al artículo 158 del mismo texto, durante el plazo máximo establecido, esto es, dos años. En cuanto a la pensión alimenticia, la regla tercera del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la incomparecencia injustificada de alguna de las partes permite que puedan considerarse admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas de carácter patrimonial. No obstante lo anterior, en consonancia con lo interesado por el Ministerio Fiscal, se considera ciertamente excesiva la cantidad solicitada por la demandante, esto es, 800 Euros, pese a su actual situación de desempleo que se complementa con el percibo de una renta que obtiene por el alquiler de una parte de su vivienda, que asciende a 1.100 Euros, siendo que la cuota hipotecaria asciende a 1.200 Euros, siendo exigible que la misma realice una labor más activa en la búsqueda de empleo, lo que no ha quedado debidamente acreditado, así como que realice las acciones civiles y penales que entienda oportunas en relación a los hechos apuntados por la misma, con ocasión de su interrogatorio, en relación a un supuesto dinero que supuestamente ha hecho suyo el demandado. Por ello, se considera más adecuada la suma propuesta por el Ministerio Fiscal, en tanto más acorde a las reales necesidades del menor, quien acude al colegio concertado Sagrado Corazón, no teniendo ningún gasto más allá de los propios de su edad.'.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos que se resumirán en el Fundamento jurídico siguiente.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante cuestiona la sentencia de instancia donde se afirma en ésta que se concede el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre por un período de dos años, cuando en la demanda se solicitaba de forma definitiva, y considera que ha quedado demostrado, y así se admite en la sentencia recurrida, que el Sr. Moises no ha cumplido en momento alguno ninguna de las obligaciones inherentes a la patria potestad, habiendo existido total falta de contacto con el hijo, siendo el padre, por tanto, un extraño para el menor. Por ello, considera que concurre incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad, por lo que insiste en solicitar que ésta sea ejercida en exclusiva y para siempre por la madre, manteniéndose respecto del padre la obligación de contribuir a los alimentos de éste. Sostiene también que, respecto a los alimentos solicitados en la demanda, no entiende cómo la Juzgadora los considera excesivos: 'habida cuenta que se admite que mi representada cobra un alquiler de 1.100 euros, pero que paga una hipoteca de 1.200 euros, exigiendo a la Sra. Mónica a 'una labor más activa en la búsqueda de empleo'. El Juzgador no toma en consideración, dos factores muy importantes a la hora de solicitar dicha cantidad: En primer lugar, fue el propio progenitor el que se comprometió a ingresar dicha cantidad, como acreditamos en la demanda con un documento firmado por él, si bien enseguida desatendió dicho pago. En segundo, parece que se ignora la situación laboral en estos momentos, teniendo en cuenta, además, la edad y escasa formación de mi patrocinada. '. Finalmente, en relación a la concesión de la pensión por alimentos, refiere que en el suplico de la demanda solicitó que dicha pensión fuera abonada desde el pasado día 9/5/03, fecha en la que declaró el compromiso de hacer frente a los alimentos del menor, o, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda. Por ello, pide que se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos en la demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia, lo cual se considera la Sala acertado porque, si bien la parte actora-apelante sostiene que se admite en la sentencia recurrida que el Sr. Moises no ha cumplido en momento alguno ninguna de las obligaciones inherentes a la patria potestad, habiendo existido total falta de contacto con el hijo; sin embargo, la lectura de la sentencia evidencia que la prueba de tales circunstancias se basa únicamente en la declaración de la actora, por lo que, si bien parece concurrir en autos muestras de una desatención paterna, sin embargo, ignora la Sala el verdadero alcance de la misma al no aportar la demandante mayor prueba al respecto. Basta recordar, en dicho sentido, lo indicado en la sentencia apelada en orden a que la rebeldía no debe ser considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda -ex artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, por lo que sigue correspondiendo a la demandante la prueba solvente de sus asertos ( art. 217.2 LEC ), la cual, al no resultar más concluyente y como quiera que a ella favorecía también la llamada facilidad probatoria( art. 217.7 LEC ), no se justifica la pretensión apelatoria de conceder la asignación de la patria potestad a la madre de modo permanente, siendo suficiente el pronunciamiento concedido, que atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad durante el plazo máximo de dos años.

TERCERO.- Con relación a los alimentos, reitera la apelante su petición de que la prestación de alimentos reclamada en autos fue, en su día, comprometida por el padre en la suma reclamada, ascendente a 800.-€ mensuales, afirmando haber aportado con la demanda un documento firmado por él. Sin embargo, aprecia la Sala que el documento en cuestión no constituye una declaración original firmada, sino una copia o fotocopia que, como tal, carece de eficacia probatoria en defecto de otras pruebas que pudieran complementarla y que no se aportan en autos. A mayor abundamiento, la redacción de dicho documento no permite concluir que se trate de un compromiso de pago de tal pensión en el futuro. Por ello, no obra prueba en autos de tal compromiso, reiterando al respecto que es jurisprudencialmente reiterada la interpretación de que las fotocopias, por si mismas, no constituyen prueba en juicio; así se dice en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 22-1-2001, nº 50/2001 , en la que, centrado el núcleo de la disputa jurídica sobre el valor probatorio que deba otorgarse a una fotocopia, reitera que las fotocopias no adveradas, ni cotejadas con sus originales, carecen de fuerza probatoria respecto a su contenido. Por ello, y si bien es cierto que el Juzgado o la Sala de instancia, en uso de su soberanía en la apreciación de la prueba, puede valorar tales documentos en unión de otros elementos de juicio, lo cierto es que, como se anticipaba, no se aporta por la actora prueba complementaria de las declaraciones pretendidamente contenidas en la fotocopia, de hecho, tampoco se justifica argumentalmente la existencia de acreditación alguna que suponga complemento de dicha copia (en similar sentido: sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1987 ; 15 de octubre de 1984 y 13 de octubre de 1987 ).

Por consiguiente, y habida cuenta de que tampoco obra prueba en autos que permita considerar concurrentes unos eventuales gastos excepciónales requeridos por el menor, que cuenta en la actualidad 14 años de edad, no puede considerarse insuficiente la suma concedida en primera instancia, la cual, ascendente a 400.-€, supera notablemente los considerados importes mínimos;sin que, por otro lado, se haya acreditado en autos el nivel de ingresos del demandado-apelado, aspecto éste que tampoco se desarrolla en el recurso de apelación. Todo ello, bien entendido que tal pensión de alimentos, al no constar la existencia de medidas provisionales que hubieran devengado pensiones en el ínterin, se debe considerar exigible desde la fecha de la demanda, por así determinarlo el art. 148 del Código Civil , tal y como se solicitó subsidiariamente en la demanda y, sin embargo, no se concretó en el Fallo de instancia, por lo que deberá estimarse el recurso únicamente en este aspecto.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Mónica , representada por la Procuradora Doña Mª Antonia Martorell Vivern contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 27 de noviembre de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 348/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia, no obstante, AÑADIENDO,al final del punto 3-bis del Fallo (hay dos puntos en el Fallo señalados con el nº 3) en el que se dice:

'3.- Don Moises satisfará en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de cuatrocientos Euros (400 Euros) que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada la progenitora custodia dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente. '

lo siguiente: Dicha pensión será exigible desde la fecha de registro de entrada de la demanda de autos, es decir, desde el siete de mayo de dos mil doce.

2)No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.