Sentencia Civil Nº 381/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 262/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 262/2012-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1931/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 381/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de julio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1931/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers (ant.CI-1), a instancia de TRANS J.R., S.L., contra CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 12 de julio de 2011, aclarada por Auto de 12 de septiembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentenciaapelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por TRANS JR,S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jaume Luis Aso, contra CONSTRUCCIONES MECANICAS LLAMADA,S. L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fuentes Angulo, por todos los pedimentos de la misma y con condena en costas a la parte actora.

ESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONALpresentada por CONTRUCCIONES METALICAS LLAMADA, S.L. contra TRANS JR,S.L. y condeno a esta a abonar a la actora la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS, mas el interés legal y las costas.'.

La parte dispositiva del Auto de Aclaraciónes del tenor literal siguiente: 'DISPONGO.- Ha lugar a la aclaración solicitada por la representación de CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA, S.L. en cuanto a que en el Fundamento Jurídico segundo de la Sentencia debe decir que la cantidad reclamada asciende a OCHO MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos en su integridad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil demandante TRANS J.R., S.L., presenta demanda de juicio declarativo ordinario frente a la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. en la que ejercita una acción de resolución contractual por entrega de cosa diversa o ' aliud pro alio', por pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, en virtud de lo previsto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil con la subsiguiente indemnización de daños y perjuicios causados.

Expone en la demanda que a fin de poder adquirir la máquina objeto del presente pleito, en fecha 6 de junio de 2.006, suscribió una Póliza de Leasing con BBVA S.A. por importe de 868.728,48 euros; en fecha 16 de octubre de 2.006, la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. percibió de BBVA S.A. una transferencia por importe de 754.000 euros; que la máquina objeto del presente procedimiento ha estado operativa escasamente durante 21 meses, desde la fecha de su entrega el día 20 de octubre de 2.006 hasta el día 7 de agosto de 2.008 y ello como consecuencia de las numerosísimas incidencias surgidas durante el referido periodo de tiempo, las cuales se detallan en el informe pericial que se acompaña como documento número 5 de la demanda; que las reparaciones y gastos adicionales se encuentran relacionadas en dicho informe pericial y ascendieron a 40.819,85 euros; que del dictamen, se desprende que la máquina es un prototipo y que, por tanto, no es aceptable en el estado en el que se encuentra, presentando tantas y tan numerosas deficiencias que la hacen operativamente nula, no cumpliendo las expectativas para la que fue adquirida, con lo cual se trata de un caso de entrega de cosa diversa o ' aliud pro alio', por pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, por lo que la actora queda autorizada para la resolución del contrato de compraventa de la máquina objeto del procedimiento, y al amparo de lo previsto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , a interesar el pago de la indemnización de daños y perjuicios causados.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda:

A) Se declare la resolución del contrato de compraventa correspondiente a la máquina modelo CKR-120, número de serie 07/06, KW. 250, Peso 65 Tm., Prof.45 metros, al existir inhabilidad absoluta de dicha máquina para cumplir el fin a que va destinada.

B) Se condene a la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. a devolver a la mercantil TRANS J.R. S.L. el importe del precio más IVA, por ella percibido por la venta de la máquina modelo CKR-120, número de serie 07/06, KW. 250, Peso 65 Tm., Prof.45 metros, que asciende a la cantidad global de 754.000 euros, suma percibida por la demandada mediante transferencia de fecha 16 de octubre de 2.006.

C) 1.- Se condene a la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. al pago del importe de las cantidades que por encima de la suma referida en el apartado anterior (745.000 euros) hayan sido abonadas o deban ser abonadas por la actora TRANS J.R. S.L. a la entidad arrendadora financiera, en este caso, BBVA S.A., con motivo de la suscripción de la póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero (leasing) de bienes muebles, número de contrato 0101822347060056, cuyo importe asciende a 114.728,48 euros.

2.- Se condene a la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. al pago del importe de las primas anuales del seguro concertado con ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., de conformidad con la condición general 7.2.4 establecida en la póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero (leasing) de bienes muebles número de contrato 0101822347060056, las cuales ascienden a la cifra global 18.477,28 euros.

D) Se condene a la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. al pago del importe de las reparaciones y gastos adicionales ocasionados a la actora TRANS J.R. S.L. como consecuencia de las averías sufridas por la máquina objeto del presente procedimiento, que ascienden a la suma global de 40.819,85 euros.

E) Se condene a la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. al pago del importe en concepto de reducción de la productividad descrito en el apartado 'CONCLUSIONES' del Informe Pericial del SR. Benedicto , que asciende a 30.675,96 euros.

F) Se condene a la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. al pago del importe en concepto de lucro cesante descrito en el apartado 'CONCLUSIONES' del Informe Pericial Don. Benedicto , que asciende a 20.450,64 euros.

G) Se condene a la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. al pago del importe en concepto de pérdida de negocio directa e indirecta descrito en el apartado 'CONCLUSIONES' del Informe Pericial Don. Benedicto , que asciende a 32.500 euros.

Todo ello, con imposición de las costas del procedimiento.

La demandada CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. se opone a la demanda alegando, en síntesis, que la falta de diligencia e interés ha sido la causa de todos los problemas, por lo que ante la falta de existencia de vicios ocultos, no es viable la pretendida resolución contractual establecida en el artículo 1.124 del Código Civil , por lo que solicita se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora y sin perjuicio de la estimación de lo solicitado en la reconvención que se formula.

Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que fuera estimada la resolución del contrato, se alega que existe pluspetición en la demanda por cuanto si se solicita la resolución del contrato, no puede pedir el pago de aquello a lo que jamás deberá hacer frente ante la entidad financiera, ya que al resolverse el contrato quedará sin efecto el leasing que le vincula con la entidad financiera, y sin que tampoco proceda el pago por los restantes conceptos.

Asimismo, se interpone demanda reconvencional en la que expone que durante el transcurso de la relación mantenida, la demandada efectuó trabajos de mantenimiento y sustitución de cables así como reparaciones de las averías de la máquina; concretamente, y durante ese plazo, la demandada reconvenida dejó de pagar tres facturas, la factura número 2.051 de fecha 30 de noviembre de 2.007 por importe de 4.214,76 euros, la factura número 2.089 de fecha 15 de diciembre de 2.007 por importe de 4.350,42 euros, y la factura número 2.138 de fecha 31 de enero de 2.008 por importe de 163,10 euros.

Por lo expuesto, solicita se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda reconvencional, se declare pluspetición en la reclamación efectuada en el escrito de demanda en la cantidad de 40.819,85 euros (cantidad sumada en referencia a dichas facturas en la página 15 del informe de la pericial de la actora), así como en la cantidad de 114.728,48 euros por ser la suma de una cantidad que si se resuelve el contrato de compraventa jamás deberá pagar, y se condene a la demandada reconvencional al pago a la demandada y actora reconvencional de la suma de 8.728,28 euros correspondiente a las facturas impagadas y reclamadas mediante la demanda reconvencional, más la cantidad correspondiente a los intereses legales de la suma de dichas facturas, se condene al demandado reconvencional a estar y pasar por la anterior declaración, con expresa condena en costas al demandado reconvencional por preceptivo legal, así como por su manifiesta temeridad y mala fe.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por la mercantil TRANS J.R., S.L., frente a la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L., con condena en costas a la parte actora, y estima la demanda reconvencional por lo que condena a TRANS J.R., S.L., a pagar a CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. la cantidad de 8.728,28 euros, más el interés legal y las costas del procedimiento.

El juzgador de primera instancia razona:

1) Las periciales de parte difieren en la realización de los desperfectos que presenta la máquina, es de difícil determinación la causalidad de los desperfectos, es por ello que se considera fundamental y esencial la pericial aportada por el perito judicial DON José , quien de forma clara, veraz y objetiva ha determinado que los desperfectos y averías de la máquina se corresponden a un mal uso en la conducción realizada por la actora, corroborado con la ratificación de su informe de fecha 10 de enero de 2.011.

2) Por lo que respecta al lucro cesante, no lo considera atendiendo a que no ha quedado probado que si bien la demandada hubiera actuado de buena fe y la parte actora hubiera dispuesto de la máquina, por un lado, no ha probado que lo que hubiera ingresado sea lo solicitado en la demanda, y por otro, no ha aportado prueba alguna que acredite la existencia del citado lucro cesante.

3) En cuanto a la demanda reconvencional, que de la prueba practicada se desprende que el actor ha abonado diferentes facturas y partidas a la demandada sin haber interpuesto alegación alguna en contra o manifestación o requerimiento fehaciente de su conformidad, es más, en el acto de plenario no se desvirtúan ni desmienten que se deban las cantidades que solicita la demandada en su reconvención, por lo que condena a la actora al pago de las facturas reclamadas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de la mercantil TRANS J.R., S.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, al existir inhabilidad absoluta de la máquina adquirida para el fin a que va destinada, por lo que solicita se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada y actora reconvencional impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La demandante TRANS J.R., S.L., empresa cuyo objeto es la consolidación y preparación de terrenos de todo tipo de obras civiles, presenta demanda de resolución de contrato de compraventa de la máquina denominada LLAMADA modelo CKR-120/7, de serie 07/06, KW 250, Peso 65 Tn, Profundidad 45 metros, año de fabricación 2.006, que se fundamentan en la total inhabilidad o inadecuación de la máquina vendida (' aliud pro alio ') para la finalidad para la que fue adquirida por resultar defectuosa e inservible.

La parte actora alega pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto, al haberse entregado una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, -sea ontológica o funcional-, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual, al ser impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , pues la inaptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio ( Sentencias del T.S de 29 de abril de 1.994 , 12 de junio de 1.995 y de 27 de abril de 1.999 ).

La cuestión que se plantea en este procedimiento es determinar si la máquina presentaba defectos de diseño que la hacían inhábil para el fin para el que se compró, consistente en realizar excavaciones o perforaciones a una profundidad máxima de 45 metros, o si la máquina funcionaba correctamente, siendo la causa de los problemas acaecidos el mal uso que se daba a la misma.

Centrada así la cuestión debatida, debemos efectuar una nueva valoración de la prueba realizada por el Juzgado de primera instancia.

Durante la vista se emitieron dos informes periciales de parte que han resultado contradictorios.

Y el perito judicial se limita a reproducir las conclusiones del perito designado por la parte demandada.

En lo que están de acuerdo las partes, los testigos y los peritos es en que, desde un principio, la máquina presentó problemas de funcionamiento.

Este primer punto no presenta cuestión pues consta prueba suficiente en autos para poder afirmar que la máquina presentó problemas desde los primeros días de su puesta en marcha, y que, en concreto, ya fue necesario cambiar el cable al sexto día.

Todos los testigos con conocimientos técnicos y aquellos que, de un modo u otro, estaban encargados o presenciaron la utilización de la máquina, coinciden en que, desde un inicio, presentó reiterados problemas de funcionamiento que impedían que los trabajos de excavación se realizasen con normalidad.

Dicha circunstancia aparece documentada en los distintos albaranes de servicio técnico aportados junto al escrito de demanda, que acreditan intervenciones en la máquina litigiosa del servicio técnico de la vendedora los días 24, 25 y 26 de octubre, 2, 13 y 22 de noviembre, 5, 13, 14 y 21 de diciembre de 2.006 y posteriormente, los días 15 y 22 de enero de 2.007, 5 de febrero de 2.007, 22, 27 y 28 de marzo, 7, 15 , 21 y 22 de mayo, 22 de octubre de 2.007, 23 de noviembre de 2.007 y 15 de diciembre.

Finalmente, informa el perito de la parte actora que durante el mes de enero de 2.008 se reproduce la avería del bulón del patín doblado y la rotura del cable; que durante los meses de junio y julio han de proceder tres veces a cambiar el cable por la continuada rotura y que desde agosto de 2.008 la máquina se encuentra inoperativa.

La parte demandada no niega las disfunciones a las que hemos hecho referencia.

Sin embargo, fundándose en el testimonio de sus propios técnicos y en una prueba pericial de parte, sostiene que los problemas derivan de un mal uso o una mala utilización de la máquina, fundamentalmente, por la falta de formación del maquinista DON Bernardo .

En su escrito de contestación a la demanda dice que debía darse formación durante una semana y que sólo se impartió formación durante dos días.

En este extremo tampoco se plantea cuestión pues están de acuerdo las partes en que la formación duró dos días y que se impartió a DON Germán .

Así, en los primeros albaranes consta que la máquina se entrega e instala el día 18 de octubre de 2.006, el día 19 de octubre de 2.006 se pone en marcha, en el albarán número 5.401, de 'puesta en marcha', al folio 186, constan 3 horas de trabajo de los operarios de la demandada el día 19 de octubre y 8,45 horas de trabajo el día 23 de octubre de 2.006, el día 24 de octubre de 2.006 la máquina inicia los trabajos y en el albarán 5.402 constan 4 horas de trabajo de los operarios de la demandada.

De ello resulta que los técnicos de CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. estuvieron en obra dos días instruyendo a los operarios de TRANS J.R. como aseguró el testigo propuesto por la parte demandada DON Carlos Alberto que afirmó que él impartió formación a DON Germán , dos días en sus oficinas y dos días en obra.

No podemos pronunciarnos sobre si esa formación fue suficiente o no, pero sí consta que se dieron instrucciones sobre el manejo de la máquina y se asesoró a los operarios que debían manipularla durante dos jornadas.

Pues bien, examinando las tres pruebas periciales practicadas en el presente procedimiento, ya hemos dicho que los tres peritos coinciden en que la máquina presentó una serie de incidencias, la más importante, la rotura prematura del cable por un desgaste excesivo.

El perito de la parte actora DON Benedicto lo atribuye a un defecto de diseño, al folio 160, mientras que el perito de la demandada DON Celestino y el perito judicial atribuyen la rotura prematura del cable, fundamentalmente, a la impericia del maquinista que habitualmente la hacía funcionar, SR. Bernardo , quien, dicen, trabajaba de forma brusca y se negaba a tensar el cable de forma manual (a los folios 393 y 514, respectivamente).

El único perito que ha visto funcionar la máquina ha sido el perito de la actora DON Benedicto .

El perito de la parte demandada DON Celestino dijo que el cable se partía a doce metros, y que él no había visto esta máquina, sino una máquina similar, de la misma gama.

En el acto de la vista afirmó que el cable es un elemento fungible, que la rotura del cable con la frecuencia que se daba era por mala manipulación, por dejar la pala en caída libre, que por la inercia el cable se enrollaba, que el cable se partía a doce metros, que él no ha visto esta maquina en funcionamiento sino una similar y que los defectos de la máquina eran causados por una mala manipulación.

Pero es que si analizamos esta prueba pericial vemos que, tras exponer las características de la máquina, el perito SR. Celestino se basa en la información que le facilitan los técnicos de CONSTRUCCIONES LLAMADA; así consta al folio 393, en el que indica: ' según me informan los técnicos de LLAMADA pudieron observar ...' y en base a la información que le facilitan los técnicos de LLAMADA, concluye que la causa de las deficiencias es consecuencia del mal manejo y mal uso de la máquina, al folio 398.

Y el perito judicial DON José dijo que había visto la máquina objeto de este procedimiento pero no en funcionamiento pues cuando él la vio la máquina estaba totalmente parada, y, en su breve conclusión, al folio 514, se limita a reproducir la conclusión del perito de la parte demandada DON Celestino .

El Perito Judicial afirmó, en el acto de la vista, que diseño de la máquina, aparentemente, parece correcto, que el cable discurre por zonas redondas donde el rozamiento parece correcto, que el cable se estropea porque monta uno sobre otro, el cable es muy rígido y en el momento de enrollar no enrolla bien porque no tiene una tensión que lo soporte.

Además de las periciales, en este pleito consideramos muy importantes las declaraciones de dos testigos totalmente ajenos a las partes litigantes, DON Olegario y DON Jose Pablo .

El primero de ellos, DON Olegario , era el RESPONSABLE DE PRODUCCIÓN DE LA UTE de las estaciones de los FGC de TERRASSA. Este testigo afirmó que subcontrataron la construcción de las pantallas con TRANS J.R.; que esta S.L. compró la máquina para esta obra porque iban a 40 metros, 26 y 20 metros; aseguró que él estaba fijo en obra, cada día, y que él padeció atrasos de obra e inconvenientes de obra porque ocupaban vía publica y tenían problemas con el Ayuntamiento pero que el que más padeció fue el SR. Germán porque sufrió sanciones económicas por parte de la UTE y tenía otra obra subcontratada verbalmente, con otra UTE, pero visto el mal funcionamiento de la máquina se dejó sin efecto el contrato y se llamó a otra empresa porque la máquina se estropeaba casi cada día; el tema de cables, era cada día o cada dos días, era claro que algún problema tenía la máquina, pues el cable se partía cada dos por tres.

Por su parte, el testigo DON Jose Pablo , JEFE DE OBRA DE DRAGADOS, aseguró que también iba a la obra cada día; que había una UTE para la construcción de las estaciones de los FGC de TERRASSA; que la máquina tenía averías constantemente, y que él creía que no era por el uso, que el maquinista la llevaba bien, que la manera de manejarla era correcta, pero que semanalmente se rompía el cable y había problemas de piezas; finalmente, añadió que con otras máquinas LLAMADA han hecho otras obras y no ha pasado nada, y que DRAGADOS penalizó a TRANS J.R. S.L. por incumplimiento de plazos.

En sentido, contrario, el testigo de la demandada, DON Conrado , conductor de otra máquina CKR-120, añadió que él ha trabajado a 30 metros sin problemas.

TERCERO.- Llegados a este punto, acreditada la existencia de problemas de funcionamiento de la máquina, en concreto, de rotura prematura del cable por un desgaste excesivo, debemos valorar si esta deficiencia deriva de un problema de diseño o de funcionamiento de la máquina o de un defectuoso manejo.

Ya hemos indicado que la parte demandada no niega las disfunciones a las que hemos hecho referencia, pero, fundándose en el testimonio de sus propios técnicos y en una prueba pericial de parte, sostiene que los problemas derivan de la falta de formación e impericia del maquinista SR. Bernardo .

Se plantea entonces quién debe acreditar el mal uso o incorrecto manejo de la máquina causante de las averías.

En este sentido, de lo actuado se desprende:

1) La máquina fue comprada el día 30 de septiembre de 2.006, según factura aportada como documento 10 de la contestación a la demanda, al folio 346.

2) La máquina fue entregada e instalada el día 18 de octubre de 2.006, según albarán de entrega número 3.380, aportado como documento 10 de la contestación a la demanda, al folio 347.

3) El día 19 de octubre de 2.006 se pone en marcha, como consta en el albarán de 'puesta en marcha', al folio 186, albarán número 5.401, en el que constan 3 horas de trabajo de los operarios de la demandada el día 19 de octubre y 8,45 horas de trabajo el día 23 de octubre de 2.006.

4) El día 24 de octubre de 2.006 la máquina inicia los trabajos y en el albarán 5.402 constan 4 horas de trabajo de los operarios de la demandada, al folio 185.

5) El día 25 de octubre de 2.006 es necesario cambiar el cable principal y soldar el cuñero del cable principal, constan 14,30 horas de trabajo de los operarios de la demandada, albarán 5.306, al folio 185.

6) El día 26 de octubre de 2.006 se ajusta el encoder, constan 5 horas de trabajo de los operarios de la demandada, albarán 5.306, al folio 185, y se repasa el piñón rotativo izquierdo, albarán 5.403, al folio 184.

7) El día 2 de noviembre de 2.006, se cambia el cable del cabrestante principal, albarán 5.311, al folio 183.

8) El día 13 de noviembre de 2.006 consta otra actuación sobre el cabrestante principal y empalmar el mismo, albarán 5.315, al folio 182.

9) El día 22 de noviembre de 2.006 se monta una válvula de flotación, albarán 5.317, al folio 181, y se instala una manguera hidráulica, albarán 5.319, al folio 180.

10) El día 5 de diciembre de 2.006 se cambia el cilindro, albarán 3.588, al folio 179.

11) El día 13 de diciembre de 2.006 se efectúan acoplamientos elásticos giro cuchara, albarán 3.615, al folio 178.

12) El día 14 de diciembre de 2.006 se monta un rodillo guía cable y eje polea, albarán 5.323, al folio 177.

13) El día 21 de diciembre de 2.006, se cambia de nuevo el cable y se ajusta el encoder, albarán 5.332, al folio 176.

14) El día 15 de enero de 2.007 se repara muelle cabrestante principal y se ajusta encoder, documento 8 de la demanda, albarán 5.336, a los folios 197 y 198.

15) El día 17 de enero se entregan recambios consistentes en un bulón bloqueo giro cuchara, tornillos, arandelas y tuercas, albarán 3.697, al folio 200.

16) El día 22 de enero de 2.007 se repara la válvula de flotación de última generación, albarán 5.342, al folio 201.

17) El día 5 de febrero de 2.007 se bloquea la válvula regulación, se produce la caída del cabrestante principal y se instala bloqueo válvula.

En el albarán 5.501, al folio 205, la parte actora hace constar ' no se soluciona nada' y los técnicos de la demandada hacen constar: ' 6/2/7 cliente se queja porque se afloja el cable de cabrestante principal. El cable se afloja porque en el momento de 'morder' la tierra con los cazos de la cuchara sube (terreno fuerte). Este efecto es normal que ocurra, hemos decidido automatizar el proceso. Que el maquinista no está dispuesto tensar el cable con el mando'.

18) El 14 de marzo de 2.007 se compran dos cuñas cable principal, albarán 3.899, al folio 207.

19) El día 22 de marzo de 2.007 se repara de nuevo el cabrestante auxiliar, montar y desmontar varias veces, albarán 5.419, al folio 210.

20) El 27 de marzo de 2.007 se instala y pone en marcha el tensor del cable del cabrestante principal automático, albarán 5.503, al folio 211.

21) El 28 de marzo de 2.007 consta otra intervención: válvula bloque célula de carga flexible, conexión al circuito hidráulico, sensor célula carga y su amplificador, instalación eléctrica e hidráulica, albarán 5.503, al folio 211.

22) El día 17 de abril se compra cuña, albarán 3.990, al folio 213.

Estas tres últimas intervenciones se reflejan en la factura de fecha 30 de abril de 2.007, al folio 214.

23) El 7 de mayo se cambia la célula de carga y amplificador.

Se hace constar ' según las pruebas el amplificador RM4220 no da señal de salida. He desmontado la célula y el amplificador para hacer pruebas en taller o pedir y sustituir la parte electrónica', albarán 5.507, al folio 218.

24) El día 15 de mayo de 2.007 se cambia el cabrestante auxiliar, ' perdía aceite y el cliente comenta que no tiene fuerza subir más que 2,5 ton.', albarán 5.509, al folio 219.

25) El día 21 de mayo de 2.007 se repara el giro cuchara, albarán 4.080, al folio 220.

26) El día 22 de mayo de 2.007 se instala un amplificador nuevo, el anterior no funcionaba y se envía a HBM, albarán 5.511, al folio 221.

Estas cuatro últimas intervenciones se reflejan en la factura de fecha 31 de mayo de 2007, al folio 223.

27) En septiembre de 2.007 se compran cuñas, albarán 4.444., documento 14, al folio 229

28) El día 22 de octubre de 2.007 se cambia la polea completa cabeza kelly, rodamiento, albarán 4.491 y factura de 31 de octubre de 2.007, a los folios 229 y 230.

29) El día 23 de noviembre de 2.007, documento 15, a los folio 231 y albarán 4.599, al folio 232, se saca y repara la cuchara, se cambia la biela lateral derecho, mandrinar embudo kelly y se endereza la biela lateral izquierda.

30) El 15 de diciembre se repara el giro cuchara, albarán 4.669, a los folios 233 y 234.

Informa el perito de la parte actora que durante el mes de enero de 2.008 se reproduce la avería del bulón del patín doblado y la rotura del cable; que durante los meses de junio y julio han de proceder tres veces a cambiar el cable por la continuada rotura y que desde agosto de 2.008 la máquina se encuentra inoperativa.

Y si analizamos los albaranes de las primeras asistencias técnicas, vemos que en el documento 14 de la contestación a la demanda, al folio 361, albarán 5.501, la parte actora hace constar ' no se soluciona nada' y los técnicos de la demandada hacen constar: ' 6/2/7 cliente se queja porque se afloja el cable de cabestrante principal. El cable se afloja porque en el momento de 'morder' la tierra con los cazos de la cuchara sube (terreno fuerte). Este efecto es normal que ocurra, hemos decidido automatizar el proceso. Que el maquinista no está dispuesto tensar el cable con el mando'.

El día 15 de mayo albarán 5.509, al folio 366, se cambia el cabestrante auxiliar, 'perdía aceite y el cliente comenta que no tiene fuerza subir más que 2,5 ton.', no se hace referencia alguna a la mala utilización de la máquina.

Y el día 15 de mayo, al folio 367, los técnicos de las demandadas indican: ' ya hemos descubierto el porqué de sus roturas y es debido a que lo están utilizando para estirar las juntas de las pantallas una vez hormigonado y con el hormigón seco', por lo que vemos que tampoco se hace referencia alguna a que el maquinista no tensa el cable.

Y los informes posteriores, a los folios 367, 369 y 372, son informes elaborados por los propios técnicos de la demandada.

En conclusión, la demandante compró a la mercantil demandada una máquina que le permitiera perforar hasta 45 metros de profundidad y no consta que se llegara a poder perforar o excavar a esa profundidad, haciendo constar el propio perito de la parte demandada que a 12 metros se partía el cable.

Consideramos que el mal uso debe acreditarlo la parte demandada y, de la prueba practicada, no queda suficientemente justificado el mal uso o incorrecto manejo de la referida máquina, consistente en subir el cable de manera brusca y sin tensarlo.

Ello por cuanto esta causa no aparece en las primeras incidencias, cuando los técnicos de la demandada se hallaban a pie de obra asistiendo al maquinista de la demandante, no se habla del tema del cable hasta el día 6 de febrero de 2.007, y los informes posteriores son elaborados por técnicos de la propia demandada.

En definitiva, apreciada en su conjunto la prueba practicada en autos, este tribunal llega a la conclusión de que se vendió un maquina modelo CKR-120, número de serie 07/06, KW. 250, Peso 65 Tm., Prof.45 metros, presentando una falta tan grave en las cualidades que le son exigibles, que la hacen inidónea para su uso consistente en la realización de muros pantalla con una profundidad de perforación de 45 metros, obligando a un mantenimiento excesivo, con reiteradas y frecuentas averías (fundamentalmente rozamiento excesivo del cable que comporta su desgaste prematuro y su rotura), lo que comportó incluso la pérdida de una obra y su adjudicación a otra empresa, sin que la parte demandada y actora reconvencional, a quien incumbía dicha carga, haya probado satisfactoriamente que los problemas que presenta sean atribuibles a un defectuoso o incorrecto uso de la máquina.

Nos encontramos, por tanto, ante un caso de 'aliud pro alio' ( artículo 1.166 del Código Civil ) en el que lo entregado por '... es una cosa diferente a la pactada, con la consiguiente insatisfacción de la mercantil demandada, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ante la cesión de derechos efectuada por la compradora cuya eficacia no se ha discutido.

En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de mayo de 2.013 que se da un supuesto de incumplimiento, que abre paso a la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , el de la entrega de cosa distinta o 'aliud pro alio', que se produce cuando el objeto entregado es inhábil para el cumplimiento de su finalidad, en contemplación los principios de identidad e integridad de la prestación ( Sentencias del T.S. de 29 septiembre de 2.008 y de 17 de febrero 2.010 ).

CUARTO.- No obstante lo anterior, entendemos concurre pluspetición en la reclamación que se pretende en la demanda inicial:

1) En cuanto a las cantidades abonadas o que deban ser abonadas por la actora TRANS J.R. S.L. a la entidad arrendadora financiera, en este caso, BBVA S.A., con motivo de la suscripción de la póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero (leasing) de bienes muebles, número de contrato 0101822347060056, cuyo importe asciende a 114.728,48 euros, no procede su pago por la demandada, por cuanto, resuelto el contrato de compraventa, quedará sin efecto el contrato de leasing.

2) Tampoco procede el pago del importe de las primas anuales del seguro concertado con ALLIANZ COMPAÑÍA SE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., que ascienden a la cifra de 18.477,28 euros, y que corresponde al periodo de tiempo en el que la máquina ha venido siendo utilizada por la actora.

3) Tampoco procede el pago del importe de 40.819,85 euros en concepto de reparaciones de las averías sufridas por la máquina objeto del presente procedimiento, pues las facturas que ascienden a 8.728,28 euros no han sido abonadas por la demandante, algunas facturas corresponden a recambios y consumibles y, en todo caso, no podemos obviar que la demandante ha utilizado la máquina de autos durante 21 meses.

4) Finalmente, no consideramos acreditadas las pérdidas que se reclaman por los conceptos de reducción de la productividad, que asciende a 30.675,96 euros, por lucro cesante, que asciende a 20.450,64 euros, ni por pérdida de negocio, por el que se reclama la cantidad de 32.500 euros.

QUINTO.- Lo anterior conlleva desestimar la reconvención, imponiendo a la parte demandada las costas devengadas por la demanda reconvencional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la L.E.C .

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso y revocar la sentencia del Juzgado de primera instancia.

SEXTO.- Estimando parcialmente la demanda principal, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por la misma, conforme al artículo 394.2 de la L.E.C .

Estimando parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil TRANS J.R. S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de GRANOLLERS, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.931/2.009, de fecha 12 de julio de 2.011, aclarada por auto de fecha 12 de septiembre de 2.011, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda:

1) Declaramos la resolución del contrato de compraventa correspondiente a la máquina modelo CKR-120, número de serie 07/06, KW. 250, Peso 65 Tm., Prof.45 metros, al existir inhabilidad absoluta de dicha máquina para cumplir el fin a que va destinada.

2) Condenamos a la mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS LLAMADA S.L. a devolver a la mercantil TRANS J.R. S.L. el importe del precio más IVA, por ella percibido por la venta de la máquina modelo CKR-120, número de serie 07/06, KW. 250, Peso 65 Tm., Prof.45 metros, que asciende a la cantidad de 754.000 euros.

Se desestiman los restantes pedimentos contenidos en la demanda inicial.

Se desestima la demanda reconvencional, imponiendo a la parte demandada las costas devengadas por la reconvención.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de la demanda principal, ni de las costas de la segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.