Sentencia Civil Nº 381/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 295/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 295-B/14

1

SENTENCIA NÚM. 381

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a doce de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. Carlos García de la Calle, y como apelada la parte demandante Dª. Genoveva y D. Jose Miguel , representada por el Procurador D. Jaime González-Botas Ladrón de Guevara con la dirección del Letrado d. Francisco Fenollar Esteve.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Denia, en los referidos autos, tramitados con el núm. 793/2013, se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' 1º)Estimo en parte la demanda interpuesta por DÑA. Genoveva Y D. Jose Miguel , en consecuencia, acuerdo lo siguiente:

a) Declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes CEC PREF ISS LTD Serie B, de fecha 2 de abril de 2001, de 12 títulos por un total nominal de 12.000 euros de la que es titular la codemandante; de la orden de suscripción de deuda subordinada, 8ª emisión, de fecha 13 de noviembre de 2008, nº de operación NUM000 , por importe nominal total de 4.500 euros adquisición de 9 títulos de la que es titular la codemandante; del contrato de cuenta de valores de fecha 25 de enero de 2001 nº NUM001 del que es titular la codemandante; de la orden de suscripción de participaciones preferentes CEC PREF ISS Serie B de fecha 2 de abril de 2001 de 12 títulos por un total nominal de 12.000 euros del que es titular el codemandante; de la orden de suscripción de deuda subordinada, 8ª emisión, de fecha 13 de noviembre de 2008, nº de operación NUM002 , por importe nominal total de 4.500 euros adquisición de 9 títulos de la que es titular el codemandante; y del contrato de cuenta de valores de fecha 24 de enero de 2001 nº NUM003 del que es titular el codemandante.

b) Condeno a CATALUNYA BANC, S.A a restituir a la actora la cantidad de 12.000 euros, en concepto de participaciones preferentes y 4.500 euros en concepto de deuda subordinada, pendientes de devolución; y a restituir al actor la cantidad de 12.000 euros, en concepto de participaciones preferentes y 4.500 euros en concepto de deuda subordinada, pendientes de devolución; si bien, toda vez que la restitución es recíproca, en ejecución de la presente sentencia se determinará la cantidad oportuna de la que, por vía de la compensación judicial, resulta ser acreedora la parte actora.

2º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 295/2014, señalándose para votación y fallo el pasado día 9 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-Se estimó en la instancia la demanda en la que los actores solicitaban la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes reseñados en el fallo que se ha reflejado en los antecedentes de hecho de esta resolución.

La sentencia apelada describe en los fundamentos de derecho las características de este producto, la normativa aplicable, las exigencias de información a los clientes minoristas, así como las consecuencias de la falta de información en orden a la nulidad que pide por error en el consentimiento, en términos que hacen innecesaria su reiteración, si bien deben exponerse algunas consideraciones antes de abordar el recurso.

Destaca la Juzgadora de instancia las principales características de este producto, que en síntesis se resumen en su naturaleza accionarial, condicionada a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora; no atribuye derecho a la devolución de su valor nominal, puesto que la legislación aplicable que se cita en el fundamento de derecho segundo, dispone expresamente que el dinero captado en este tipo de emisiones deberá estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad emisora, por lo que su liquidez únicamente puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, lo que a su vez determina que se trate de un producto no precisamente indicado para clientes minoristas.

También ha de hacerse mención a las exigencias de información, y al respecto la sentencia de esta Sección 5ª nº 467, de 26-11-2012 en la que se alegaba por el banco demandado que no tenía obligación de recabar la firma del cliente manifestando quedar informado de la adquisición y sus características principales, y en efecto, hasta la Ley 47/2007 no se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico los deberes de información derivados de la Directiva 2004/39 CE, de 21 de abril, MIFID, con posterioridad a la fecha en la que se suscribe el contrato de autos, pero se obvia que antes de dicha reforma también competían a las entidades bancarias deberes de transparencia y de información representados por el Código de Conducta aprobado por el Real Decreto 629/1993, cuyo art. 5 del Anexo establecía obligaciones de información.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso de apelación se alega el error en la valoración de la prueba y la caducidad de la acción por aplicación del art.1301 del Código Civil . En el mismo y con transcripción de sentencias de Audiencias Provinciales, concluye que los contrato se consumaron en el fecha en que se firmaron, o sea, 2001 y 2008, es decir cuando se adquirieron respectivamente las participaciones preferentes y la deuda subordinada.

No desconoce la Sala que existe esa divergencia de criterios(resumida en la S.A.P. de Barcelona sec. 4ª, S 18-3-2014 , nº 117), que parten de considerarse en unos casos que este contrato se consuma cuando se abona el precio de las participaciones preferentes y en atención a ello argumentan que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo. En este sentido, se pronuncian las sentencias de la A.P. de Asturias, sección séptima de Gijón, de fecha 29 de julio de 2013 , de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 , de la A.P. de Valencia, sección 9ª, de 3 de abril de 2013 , y de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 .

Otro sector considera que se trata de un contrato de tracto sucesivo derivado del carácter perpetuo de la inversión que sigue obligando a las partes después de ese momento inicial y por ello no aplican ese plazo. En este sentido, cabe citar las sentencias dictadas por la A.P. de Salamanca, sección primera, de fecha 19 de junio de 2013 , por la A.P. de Córdoba, sección tercera, de fecha 12 de julio de 2013 , por la A.P. de Granada, sección cuarta, de fecha 4 de octubre de 2013 , por la A.P. de Teruel, sección primera, de fecha 3 de diciembre de 2013 , y por la A.P. de Valladolid, sección tercera, de fecha 17 de febrero de 2014 .

Esta Sala considera más ajustado al tipo de contratación que nos ocupa esta última postura, pues esta no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, ya que tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.

Así, además de las ya citadas, también se pronuncia por esta tesis la S.A.P. Pontevedra, sec. 1ª, S de 7-2-2014, nº 42/2014 , según la cual 'El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art.1969 del Código Civil y por tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

Por tanto, procede la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.-El segundo motivo se titula 'De la actuación contraria a la buena fe. De los actos propios y de la confirmación tácita de la inversión'.

Debe adelantarse que tanto en este apartado del recurso como en el siguiente prescinde la parte apelante de las pruebas practicadas y se dedica a efectuar alegaciones genéricas en base a sentencias parcialmente transcritas o a opiniones doctrinales, por lo que en modo alguno combate adecuadamente las acertadas conclusiones que se plasman en la sentencia apelada.

Así, pretende deducir la confirmación de la inversión y la posterior actuación contraria a los propios actos de los actores del percibo por estos de las liquidaciones derivadas de estos productos, actuación que partiendo del completo desconocimiento que en este concreto caso existía en los contratantes acerca de la verdadera naturaleza del producto, en modo alguno puede considerarse como confirmatoria de la adquisición, dado que los actores confundidos sobre la naturaleza del producto suscrito y en la creencia de que se trataba de un plazo fijo, no tenían porque extrañarse de las liquidaciones periódicamente percibidas, y por esa misma razón no es tampoco aplicable la doctrina que impide actuar contra actos propios porque estos, por definición, han de partir del pleno y completo conocimiento de lo que se hace, situación que dada la patente ausencia de información que concurrió en este caso, impide la aplicación de esa doctrina y en cuanto a la invocación a la buena fe, resulta inadmisible proviniendo de quien, como la demandada, prescindió de los intereses de sus clientes al comercializar este tipo de productos.

Asimismo, la SAP Guipúzcoa, de fecha 25/11/2013 , afirma que 'para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1311 CC ). Siendo necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente'.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso de apelación se destina a alegar el error en la valoración de la prueba en lo relativo a la entrega de documentación legalmente exigida y en el deber de diligencia del inversor.

Una vez más prescinde la parte apelante del resultado de las pruebas en las que se basó la sentencia para concluir que no existió información precontractual alguna a los actores, y se alega en el recurso que bien pudieron estos solicitar el folleto a la CNMV, argumentación que merece el completo rechazo, pues es la entidad bancaria la que, antes de la contratación, tiene obligación de informar a sus clientes, y además, está constatado en autos que, como con frecuencia se produjo en aquellos años, los firmantes de la demanda carentes de conocimientos financieros, suscribieron este productos por la confianza que les merecía la persona que ocupaba la sucursal y en la creencia de que se trataba de un plazo fijo, por lo que el resto de argumentaciones que profusamente se mantienen en este motivo, no pueden ser acogidas.

Procede, pues, la plena confirmación de la sentencia por sus propios y atinados razonamientos y argumentos jurídicos, lo que conlleva la imposición de las costas de esta alzada, según dispone el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Denia de fecha 15 de abril de 2014 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.