Sentencia Civil Nº 381/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 261/2013 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 381/2014

Barcelona, 29 de mayo de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sr. Francisco Javier Pereda Gámez

Sra. María José Pérez Tormo (ponente)

Sra. María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 261/2013

Divorcio Contencioso nº 188/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 Martorell

Apelante 1º: Juan Francisco

Abogada: Roser Pallerols Vidal

Procurador: Ricardo Ruiz Lopez

Apelante 2º: Pilar

Abogado: Ricardo Soria Quintana

Procurador: Jaume Guillem Rodriguez

Y el Ministerio Fiscal, oponente.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 31 de Julio de 2012 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Anna Mª Montal en nombre y representación de Juan Francisco y DESESTIMO la demanda reconvencional instada por Antonio Urbea Aneiros en nombre y representación de Pilar y en consecuencia he de DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en fecha 29 de agosto de 1998 en Sant Miquel del Fai y consecuentemente la adopción de las siguientes medidas civiles:

1.- Guarda y Custodia compartida de Carlota ; de tal modo que la menor durante los meses pares será recogida el viernes a la salida del colegio por su padre permaneciendo con él hasta el lunes por la mañana, que la dejará en el colegio. La madre la recogerá en el colegio el lunes y permanecerá con ella hasta el viernes por la mañana, que la dejará en el colegio. . Durante los meses impares el padre recogerá a la menor el lunes a la salida de colegio y permanecerá con ella hasta el viernes por la mañana, dejándola en el colegio. La madre recogerá a la menor el viernes a la salida del colegio permaneciendo con ella hasta el lunes por la mañana, dejándola en el colegio. Si el viernes o lunes no fuese lectivo la entrega o recogida tendrá lugar a las 19:00 horas.

Durante los meses de Julio y agosto el régimen quedará sustituido por un turno de vacaciones de tal modo que la menor permanecerá con el padre desde el día 1 de julio a las 11:00 horas de la mañana, siéndole entregada la menor en el domicilio paterno hasta el 16 de julio a las 11 horas de la mañana, momento en que la dejará en el domicilio de la madre. Permanecerá con la madre desde el 16 de julio a las 11 horas de la mañana hasta el 1 de agosto a las 11 horas de la mañana en el cual la dejará en el domicilio del padre. Permanecerá con el padre desde el 1 de agosto a las 11:00 horas de la mañana hasta 16 de agosto a las 11:00 horas, en el que la dejará en el domicilio materno. Permanecerá con la madre a partir del 16 de agosto a las 11:00 horas de la mañana hasta el 1 de septiembre a las 11:00 horas, que la dejara en el domicilio del padre. La titularidad de la Patria Potestad será compartida.

2.-El Uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar sito en carrer DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Abrera se atribuye a Pilar . El préstamo hipotecario concertado para la adquisición de la vivienda se abonará conforme a su título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo de Pilar .

3.- Pensión de alimentos; teniendo en cuenta que la guarda y custodia es ejercida de forma compartida y que la menor pasara el mismo tiempo con uno u otro progenitor, debiendo sufragar cada uno de ellos los gastos que le ocasione, y abonarse por mitad los gastos correspondientes a la escolarización, que asciende a 180,31 € mensuales, el curso de inglés 45 €, la mutua médica 40,56 € , teniendo en cuenta que cualquier otro gastos extraordinario de la menor, deberán acordarlo de mutuo acuerdo ambos progenitores.

4.- No ha lugar a pensión compensatoria.

5.- No ha lugar a la compensación económica por razón de trabajo.

6.- No ha lugar a las Litis expensas.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes, dando traslado a las partes y al Ministerio Fiscal que se opuso, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27/05/2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Recurre el Sr. Juan Francisco la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha atribuido la guarda de la hija común de forma compartida y ha distribuido el tiempo de las vacaciones estivales de la menor por quincenas en julio y agosto, sin reparto de las vacaciones de semana santa y Navidad. Ha atribuido a la Sra. Pilar el uso y disfrute del domicilio familiar y ha acordado que las necesidades alimenticias de la hija común sean sufragadas por los padres cuando tengan consigo a la niña y asuman por mitad sus gastos de escolarización, actividad extraescolar, inglés y mutua médica, debiendo acordar de mutuo acuerdo otros gastos que tenga la hija común; ha denegado la compensación económica por razón del trabajo y la prestación compensatoria que solicitaba la Sra. Pilar .

Solicita el Sr. Juan Francisco que se repartan por mitad las vacaciones escolares de Navidad y semana santa y se fije la forma de realizar los acompañamientos de la menor y en cuanto al domicilio familiar solicita que no se atribuya su disfrute y en todo caso, se atribuya a ambas partes su uso cuando tengan a la menor consigo. De forma subsidiaria, solicita que se atribuya el uso a la demandada hasta la finalización de la educación primaria de la hija común, que se producirá el 30 junio 2014.

La Sra. Pilar recurre asimismo, la sentencia, recurso a cuya admisión se opone el actor que considera se ha presentado fuera de plazo, y solicita que a ella se atribuya la custodia de la hija común, y una aportación paterna a los alimentos de la menor de 500 euros al mes. Para el caso de que se mantenga de forma compartida la guarda de la hija común, solicita que el padre entregue para sus alimentos 300 euros al mes, y que el IPC de referencia para realizar la actualización anual de la pensión sea el de Cataluña. Asimismo, solicita que se fije a su favor una compensación económica por razón del trabajo de 30.000 euros y una prestación compensatoria de 400 euros mensuales, con el límite temporal de 9 años.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Debe en primer lugar resolverse las cuestiones procesales planteadas, en concreto en este caso, si el recurso de la demandada se ha planteado fuera de plazo, como refiere la representación del Sr. Juan Francisco .

A este respecto el Auto del Tribunal Supremo de fecha 4-10-11 , dijo 'La cuestión que debe ser objeto de examen es si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga. Pues bien, en el presente caso la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que 'se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria' , lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ , habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento.'

En el presente caso el Auto de aclaración de sentencia fue notificado a la representación de la Sra. Pilar el 14-11-12 (F.427) y presentó recurso de apelación 22-11-12, evidente en plazo, por lo que la petición de inadmisión del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-La custodia compartida que ha acordado la sentencia recurrida debe confirmarse.

Tal como dijo la sentencia del TSJC de fecha 31 de julio de 2008 'la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos.

El Libro II del Código Civil de Cataluña establece una serie de criterios a ponderar para atribuir la guarda de los hijos comunes el artículo 233-11 : a) La aptitud y la disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad al hijo o hija; b) Los deseos expresados por el hijo o hija mayor de 12 años o menor si tiene suficiente conocimiento; c) La viabilidad de la guarda compartida, teniendo en cuenta la ubicación de los respectivos domicilios de los progenitores, los horarios y actividades del hijo o hija, los horarios y actividades de los progenitores y sus medios económicos; d) Los acuerdos de los progenitores, anteriores a la ruptura, sobre la guarda del hijo o hija. Y la sentencia del TSJC de fecha 31 de julio de 2008 ha señalado que en la aplicación de la custodia 'habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares.'

El sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida, no es otro que la estabilidad del menor o de la menor en cada caso concreto y que para ello tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento, así como la posibilidad de establecer una dinámica u organización lo mas similar posible, con preservación de los intereses de los menores, para lo que resulta indispensable un mínimo de capacidad de comunicación y cierta coherencia en los estilos educativos.

En el caso de autos se ha acreditado que se cumplen la mayor parte de los antes referidos criterios. Ambas partes se ocupan de la hija común en todas las esferas de su desarrollo, tienen estilos educativos similares, y son capaces de consensuar los temas relativos a la menor. Además, ambos consideran que el otro progenitor atiende a la hija común de forma adecuada y se respetan mutuamente en sus respectivos roles parentales. Así consta en el informe del SATAF de fecha 4 septiembre 2013 realizado en esta alzada procedimental, en cuyo informe consta asimismo, la importante estima que muestran los dos por la menor, y el importante y estrecho vínculo 'de calidad', según lo califica el mismo informe, que existe entre Carlota y sus progenitores, de manera que ambos son figuras complementarias y referentes para la niña, teniendo además, los dos capacidad para atenderla de forma adecuada y garantizar su desarrollo. Consideran los profesionales del Gabinete psicosocial que la organización familiar es estable y funcional por lo que no hay motivos que aconsejen en este momento cambios en la organización familiar.

Es cierto que, tal como refiere la madre, la menor debe madrugar para adecuar su horario de entrada al colegio al horario laboral de su padre cuando permanece con él los días lectivos, pero si bien es importante tal incomodidad, lo es mas la necesidad de contacto continuo de la menor con su referente paterno, con quien se halla muy unida, sin que tal incomodidad, por otro lado, produzca un malestar a la menor de tal importancia que le haya influido en sus resultados escolares o en otra área de su desarrollo. Todo lo contrario, la menor con esta organización familiar tiene un trato cotidiano continuo con ambos progenitores lo que le produce una tranquilidad y equilibrio emocional que se muestra en todas las esferas de su personalidad, conformándola de tal manera que se está desarrollando de forma satisfactoria.

Por todo ello, considera esta Sala que no deben introducirse cambios en la actual organización de la familia, pues la menor está estable y perfectamente adaptada, y así se cubren todas sus necesidades cotidianas y emocionales, lo que no ocurriría si se redujera el tiempo de permanencia con el padre, como solicita la demandada.

Debe pues, desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.-En cuanto al reparto de las vacaciones de Navidad y semana santa que pretende el Sr. Juan Francisco , esta Sala considera que si bien la organización actual del tiempo de la menor es adecuado, bien puede acordarse el reparto de las vacaciones de semana santa y navidad de forma alterna para que los progenitores y la menor disfruten de tal tiempo de ocio conjuntamente, por ello se acuerda el reparto por mitad de forma alterna de tales períodos.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán como se ha acordado en la sentencia para las vacaciones estivales, de manera que la menor será entregada en el domicilio del progenitor con el que deba permanecer en el siguiente período de estancia, de tal manera que cuando vaya a estar con la madre, el padre la llevará al domicilio materno y cuando vaya a estar con el padre, la madre la acompañará al domicilio paterno.

Se estima esta petición del recurso.

QUINTO.-Se alza el Sr. Juan Francisco contra el pronunciamiento de la sentencia que ha atribuido el uso 'y disfrute' de la vivienda familiar a la Sra. Pilar .

Se opone a que se atribuya el disfrute y en este aspecto tiene razón y debe tal pronunciamiento, revocarse.

El art 233-20 CCCat aplicable al caso de autos, para atribuir el uso de la vivienda familiar no incluye la constitución de un derecho real de usufructo sobre la vivienda que la sentencia recurrida establece a través de la atribución del 'disfrute' de la misma. Es cierto que en muchas resoluciones judiciales y escritos forenses se hace referencia impropiamente al derecho de 'uso y disfrute' de la vivienda familiar, pero la legislación catalana ahora aplicable se refiere únicamente a la concesión del uso de la vivienda, sin referir facultades de disfrute, propias del derecho real de usufructo, pronunciamiento que ahora debe corregirse.

Solicita asimismo, el actor que se atribuya el uso de la vivienda familiar a ambas partes, de manera que cada uno de ellos tenga su uso cuando tenga a la menor consigo.

Debe atenderse al tenor literal del precepto legal que regula esta materia, el art. 233-20 CCCat , que diferencia entre atribución del uso de la vivienda familiar y distribución.

Así el Art. 233-20 CCCat establece que 'los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar... y... también pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados...'

En cambio en el apartado 2 del mismo artículo dice que en si no hay acuerdo o si éste no es aprobado, la autoridad judicial ha de atribuir el uso de la vivienda familiar...' para a continuación, regular los casos en que atribuye dicha vivienda por razón de la guarda de los hijos o por razón de necesidad.

Es evidente pues, que únicamente los cónyuges o los miembros de la pareja estable pueden acordar el uso alternativo del domicilio familiar, sin que pueda adoptar tal medida la autoridad judicial en un proceso en el que no haya acuerdo de las partes sobre esta forma de organización familiar.

Este es el criterio además, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que en sentencia 31/2008 de 5 septiembre y 1 de marzo 10, dijo respecto al uso alternativo del domicilio familiar , 'que se vayan alternando los progenitores en el domicilio y queden en él los hijos, no producen mas que incomodidad para todos y es fuente segura de conflictos'.

Se deniega pues, esta petición del actor.

En cuanto a la petición de fijación de un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar que pretende el actor, el art. 233-20 , 3 CCCat establece que se atenderá al criterio de la mayor necesidad del cónyuge si se acuerda de forma compartida la guarda de los hijos, tal como en el presente caso se ha fijado. Debe pues, atenderse a las situaciones económicas de ambas partes.

Y al respecto se ha acreditado que la Sra. Pilar percibe unos 1000 euros al mes, además de las propinas, que el actor cuantifica en unos 300 a 500 euros al mes y la demandada en unos 25 euros mensuales; sueldo muy diferente al que percibe el actor de 40.150'33 euros, tal como declaró en IRPF de 2009 como retribuciones dinerarias, lo que representa unos 3.345 euros si lo dividimos entre doce pagas al año. Se tienen también en cuenta sus gastos, como son dos préstamos personales de 466'90 y 282'05 euros al mes y mitad cada una de las partes de la hipoteca que grava la vivienda familiar, de unos 260 euros al mes, cada uno de ellos. El Sr. Juan Francisco vive en el domicilio de sus padres, sin coste alguno.

Así las cosas, debe confirmarse la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Pilar hasta la mayoría de edad de la hija común, pues de esta manera se garantiza además, la viabilidad de la guarda compartida, habida cuenta la diferencia de ingresos de las partes.

SEXTO.-Solicita la Sra. Pilar para el caso de que se mantenga la guarda compartida de la hija común, que se fije a cargo del padre para la menor una pensión alimenticia de 300 euros al mes, la proporción en la que deben asumir los gastos extraordinarios sea del 75% el padre y el 25% la madre y que se acuerde el aumento anual conforma el IPC que el INE fije para Cataluña.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular. Obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 264,1 del mismo texto legal .

Habida cuenta las situaciones laborales y económicas de ambas partes antes referidas, esta Sala considera adecuado fijar una mayor contribución del padre que la de la madre para cubrir los alimentos de la hija común, de manera que el Sr. Juan Francisco entregará a la Sra Pilar para su administración la cifra que se considera ponderada de 300 euros al mes para los alimentos de Carlota . Para el cálculo de dicha cifra se han tenido en cuenta los gastos actuales de colegio (180'31 euros al mes), inglés (45 euros al mes) y mutua médica (40'56 euros mensuales).

Asimismo, se acuerda que el padre asumirá el 70% y la madre el 30% de los gastos extraordinarios de la menor, pues el artículo 237-7 CCCat determina que se repartirá no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos los gastos alimenticios de los hijos, de manera que dado que los ingresos del padre son superiores a los de la madre, debiéndose entender por gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprevisibles en este momento, y no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados por ambas partes, o en caso de discrepancia, decididos por la autoridad judicial; así como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica privada.

Debe estimarse la petición de la Sra. Pilar respecto a que se establezca la actualización de la pensión alimenticia conforme al IPC que se fija anualmente para la Comunidad Autónoma de Cataluña, pues debe tenerse en cuenta que la actualización de las pensiones tiene por finalidad garantizar que la pensión fijada no pierda poder adquisitivo. Observando la tendencia del alza del IPC de Cataluña y del conjunto nacional, se puede constatar que en Cataluña el IPC aumenta en mayor medida por lo que, atendiendo a que tanto la hija menor beneficiarias de la pensión, como quien debe contribuir a su pensión viven en Cataluña, procede estimar el recurso sobre este pronunciamiento y acordar que la actualización anual de la pensión se efectuará conforme el IPC fijado por el INE para Cataluña.

SEPTIMO.-La petición de compensación económica por razón del trabajo que pretende la Sra. Pilar y que ha sido denegada en primera instancia, debe también ser desestimada en esta alzada procedimental.

Establece el Art 232-5 CCC que en el régimen de separación de bienes si un cónyuge ha trabajado para la casa substancialmente mas que el otro tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio o nulidad o muerte de uno de los cónyuges o cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior. También tiene derecho a una compensación económica en los mismos términos si el cónyuge ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente. Se requieren los siguientes presupuestos:

Que el matrimonio se hubiera regido por el régimen económico matrimonial de separación de bienes de derecho civil de Cataluña.

Que se de una separación, divorcio o nulidad o cese efectivo de la convivencia de la pareja de hecho

Que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente mas que el otro

Y/O que uno haya trabajado para el otro sin remuneración o con remuneración insuficiente

Que en el momento de la extinción del régimen uno de ellos haya experimentado un incremento patrimonial mejor que el otro.

En el caso de autos la demandada no acredita una mayor dedicación para la casa que la del actor. Ambos han trabajado por cuenta ajena y se complementaban en las tareas domésticas y en el cuidado de la hija común. La demandada tenía horarios laborales en diferentes turnos de mañana, tarde y noche, y fines de semana y el padre asumía el cuidado de la menor al igual que la madre. La propia demandada reconoce que el padre era quien hacía los deberes siempre con la hija y pasaba en ocasiones, las vacaciones con la menor sin la compañía de la madre.

Era a la demandada, que solicita la compensación económica por razón del trabajo, quien tenía la carga de probar su mayor dedicación, ex art, 217 LEC , y de la prueba practicada no lo ha acreditado.

Debe además, tenerse en cuenta la escasa prueba sobre el mayor patrimonio del actor. Ambas partes son cotitulares del domicilio familiar, a pesar de la diferencia de ingresos de las partes, y la adquisición por parte del Sr. Juan Francisco de un vehículo para la demandada. No consta acreditado de forma suficiente que persistan en el momento de la ruptura matrimonial los 8.000 euros que obraban en la declaración de IRPF de 2008 del actor, en lo que basa la demandada la diferencia de patrimonios de las partes, cifra que el actor refiere que procedía de acciones que vendió y cuyo precio destinó a la compra de dos vehículos, uno de ellos para la demandada.

La presente compensación económica precisa del cumplimiento de los anteriores requisitos no va dirigida a igualar patrimonios, de manera que no habiéndose acreditado la mayor dedicación a la casa por parte de la demandada ni la diferencia entre los patrimonios de las partes, la compensación económica solicitada debe desestimarse.

OCTAVO.-La prestación compensatoria que pretende la demandada debe asimismo, ser denegada.

Se tiene en cuenta que la dedicación a la familia de la Sra. Pilar no ha sido superior a la del Sr. Juan Francisco , tal como se ha dicho en el anterior fundamento de derecho. Ha trabajado desde 1997 en el mismo centro de trabajo, lo ha ehcho durante toda la convivencia familiar y sigue haciéndolo. Está pues inmersa en el mercado laboral con estabilidad, y tiene pareja estable, aunque sin convivencia 'more uxorio'.

El art. 233-19 del Código Civil de Cataluña establece como una de las causas de extinción de la prestación compensatoria la convivencia marital de quien está percibiendo la pensión compensatoria, con otra persona, sin que el Texto Legal haya especificado ni concretado qué debe entenderse por convivencia marital con otra persona, lo que se ha encargado de definir la Jurisprudencia.

A estos efectos el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha ido variando el criterio y ha ido adaptándolo a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, tal como establece el art. 3 del Código Civil estatal. Así, el criterio jurisprudencial sentado en las sentencias 30/2008 de 4 de septiembre y 31/2007 de 18 de octubre , requería la existencia de convivencia y que ésta reuniera ciertas características, es decir que se asemeje a la convivencia marital sin existir un vínculo jurídico de matrimonio. El Tribunal Supremo consideraba acreditada la convivencia marital con tercero cuando se daban determinadas características: la constitución de forma voluntaria, la estabilidad o permanencia en el tiempo, la apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial (st TS 12 de septiembre de 2005 ), o la unión de vida paraconyugal de una pareja por tiempo indefinido (st TS de 5 de julio de 2001). Se requería por tanto, las características de habitualidad, estabilidad, afectividad, y publicidad propias de la vida marital para considerar la existencia de una convivencia marital.

Pero ahora el criterio jurisprudencia de tales Altos Tribunales ha variado, adecuándolo a las actuales formas de relación de las parejas. Así el TSJC en sentencia de 26 noviembre 2009 ha dicho que si bien no son causas extintivas del derecho a percibir pensión compensatoria las meras relaciones amorosas, sentimentales o sexuales, se precisa para que se produzca tal efecto extintivo que las relaciones afectivas entre la nueva pareja han tenido que cristalizar en un proyecto de vida en común, en la que exista una ayuda mutua entre ambos como hilo conductor, y han de reunir el grado de estabilidad, intimidad, comunicación de afectos e intereses y publicidad que las haga comparables con la convivencia matrimonial. Añade la misma sentencia que no se considera requisito esencial de la convivencia more uxorio, la convivencia permanente de la pareja bajo el mismo techo, ni que se pruebe que mantienen relaciones materiales o económicas entre ambos, dada la dificultad de prueba que ello comporta si han decidido no hacerlas públicas, pues es mas relevante la comunidad de afecto, apoyo y socorro mutuo.

El criterio del Tribunal Supremo coincide con el del TSJC cuando sentencia de fecha 9 de febrero de 2012 dice que ''vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones.' La relación en aquel caso estudiado por el TS era una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales. No se había producido una convivencia continuada bajo el mismo techo, pero se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores. Aquellas relaciones tuvieron las características de permanencia; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad.

En el caso de autos se ha acreditado una relación entre la Sra Pilar y un tercero. La relación sentimental entre ambos aparece como estable durante muchos años, por lo menos desde 2010, según consta en el informe de detectives aportado con la demanda por la parte actora. En dicho informe consta como la demandada mantiene una relación de afectividad con un tercero, con el que pasa alguna noche en su vivienda, así como días en los que no trabaja. Dicha relación se mantiene en 2011 según segundo informe obrante al folio 206 de las actuaciones, ambos ratificados en la Vista celebrada, en el que la demandada da muestras sobradas de su relación afectiva con aquel. El apoyo de dicho tercero a la demandada se demuestra además, con la ayuda que le presta en el cuidado de la menor Carlota en los momentos en que la madre trabaja, según esta refiere, lo que implica un grado de apoyo y vinculación con el entorno familiar de la Sra. Linares, cumpliéndose pues, los requisitos antes referidos por los que la prestación compensatoria debe ser desestimada.

NOVENO.-Estimándose en parte ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Don. Juan Francisco Sra. Pilar contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al reparto por mitad de las vacaciones de Navidad y semana santa, correspondiendo la primera mitad de las vacaciones escolares al padre en los años pares y la segunda mitad en los años terminados en cifra impar, y a la madre las otras mitades de las vacaciones escolares, viceversa en los años sucesivos. Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán cuando vaya a estar con la madre, el padre la llevará al domicilio materno y cuando vaya a estar con el padre, la madre la acompañará al domicilio paterno.

Se atribuye el uso, revocándose el disfrute, del domicilio familiar a la Sra. Linares hasta la mayoría de edad de la hija común.

Como contribución del padre a los alimentos de la menor se fija la cifra de trescientos euros (300 euros) al mes que el Sr. Juan Francisco entregará a la Sra. Pilar para su administración, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y doce mensualidades al año. Dicha cantidad será anualmente actualizada según el IPC que fije el INE para Cataluña, calculándose el aumento anualmente de forma acumulativa, y automáticamente por el obligado al pago, sin necesidad de previo requerimiento. Dicha cantidad se ingresará en la libreta o cuenta corriente que la receptora designe al efecto.

Asimismo, el Sr. Juan Francisco asumirá el 70% de los gastos extraordinarios de la menor y la Sra. Pilar el 30%.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.