Sentencia Civil Nº 381/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 158/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00381/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:158/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 522/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día:5 de noviembre de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 381/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA

En A CORUÑA, a trece de noviembre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación civil número158/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 522/13, sobre 'Nulidad contractual y subsidiaria de resolución contractual', siendo la cuantía del procedimiento 104.400 euros, seguido entre partes: Como APELANTE:NCG BANCO S.A. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Ramos; como APELADO:D. Constantino y DOÑA Adelaida , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Seco Lamas.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 16 de diciembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se estima sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Seco Lamas, en representación de don Constantino y doña Adelaida , contra NCG Banco, con los siguientes pronunciamientos:

-Se fija la cuantía de la demanda en 104.400 euros.

-Se declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 26/12/2003.

-La entidad demandada deberá restituir a la parte actora 104.400 euros más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, deduciendo: 1) la cantidad percibida por la parte actora con la operación de canje (37.021,90 euros); 2) las cantidades que ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia del contrato (25.751,66 euros).

-La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas.

-Se condena a la demandada al pago de las costas. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la entidad demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de noviembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, de fecha 16 de diciembre de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación sustancial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Constantino y Doña Adelaida , conta NCG Banco, con los siguientes pronunciamientos:

-Se fija la cuantía de la demanda en 104.400 euros.

-Se declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 26/12/2003.

-La entidad demandada deberá restituir a la parte actora 104.400 euros más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, deduciendo: 1) la cantidad percibida por la parte actora con la operación de canje (37.021,90 euros); 2) las cantidades que ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia del contrato (25.751,66 euros).

-La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas.

-Se condena a la demandada al pago de las costas

II.-en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco S.A., se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1º)Vulneración del art. 1301 del Código Civil al no declarar la caducidad de la acción por vicio en el consentimiento, siendo la contratación litigiosa de fecha 26 de diciembre de 2003.

2º)Vulneración de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al declarar que existe nulidad por un error en la contratación por parte de la demandante en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta.

3º)Infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC , al valorar las pruebas consistentes en los documentos privados y prueba testifical de forma ilógica e irrazonable.

4º)Vulneración de los artículos 1.309 , 1.311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina general de los actos propios, reconocida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte de los Recurridos, infringiendo lo dispuesto en dichos preceptos y su consiguientes interpretación jurisprudencial.

5º)Vulneración del art. 1303 y 1.307 del Código Civil , puesto que la sentencia recurrida no restituye adecuadamente a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

SEGUNDO.-Consta en autos que en el presente procedimiento se dictó diligencia de ordenación de fecha 20 de enero de 2014 de la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, acordándose la suspensión del plazo de interposición del recurso de apelación desde la fecha de la petición de la copia de la grabación del juicio hasta la fecha de su entrega.

Por lo tanto, y prescindiendo de si la parte demandada no ha solicitado la suspensión acordada, no puede discutirse que dicha suspensión se ha producido, lo que conlleva que no resulta procedente la inadmisión del recurso de apelación por su formulación extemporánea, alegado por los demandantes apelados.

TERCERO.-I.-La Sentencia apelada resuelve acertadamente que no se ha producido la caducidad de la acción, con apoyo sustancial en la STS de Fecha 11/6/2003 , que señala que los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezara a correr desde la consumación del contrato ( art. 1301 CC ), esto es, cuanto están completamente cumplidas las pretensiones de ambas partes, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado código . Lo que, en definitiva, sin duda, está pensando en la posibilidad real del ejercicio de la acción; debiendo, por tanto, entenderse que el ejercicio de la acción de anulabilidad se puede comenzar durante la vigencia del contrato, al cobrar sentido el mismo cuando el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces surgiría la duda sobre el contenido de los contratado.

Llegando a matizar la referida sentencia de fecha 11/6/2003 que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .

En la línea expresada, en las Jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales, celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, se vino a concluir que 'el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 del CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

En este sentido se ha pronunciado la SAP de Pontevedra Sección 1ª, nº 42/2014, de fecha 7/2/2014 .

II.-Teniendo en cuenta lo expuesto, en el caso examinado, no es de apreciar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto no es posible situar el momento de conocimiento de la existencia de error acerca del producto bancario contratado por la parte demandante con una antelación de más de cuatro años a la fecha de presentación de la demanda, máxime teniendo en cuenta que los actores vinieron percibiendo intereses hasta finales del año 2011, y la narración de los hechos que se efectúan en la demanda, en el sentido de que los demandantes se enteraron de que habían contratado participaciones preferentes, de las que tanto se hablaba en los medios de comunicación, el día 9 de octubre de 2012, al acudir a la sucursal bancaria; no siendo admisible el argumento de la apelante de que debe entenderse consumado el contrato con la adquisición de las participaciones preferentes, puesto que la relación contractual entre el banco y el cliente adquirente del producto financiero no se agota en la compraventa de aquellos, sino que se perpetua en el tiempo mientras se siguen realizando las renovaciones periódicas del producto y se mantengan pendientes el resto de prestaciones/obligaciones derivadas del contrato (En este sentido SAP de Pontevedra de 7/2/2014 y SAP de Albacete 21/10/2013 ).

CUARTO.- I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, objeto del presente recurso de apelación acordó la declaración de nulidad, por vicio del consentimiento, consistente en error en las prestación del mismo, de la adquisición de las participaciones preferentes, a que se refiere la demanda.

Las razones que expresa la referida resolución para la estimación sustancial de la demanda son, en síntesis las siguientes:

'Tercero.- En el caso que nos ocupa, los demandantes firmaron el día 26/12/2003 una orden de valores por importe de 104.400 euros.

La parte actora afirma que su consentimiento está viciado por error pues Caixa Galicia no le dió la información adecuada para comprender el producto que le estaba ofreciendo. La demandada lo niega. Afirma que la parte demandante sabía perfectamente que estaba adquiriendo participaciones preferentes pues los documentos firmados para la suscripción son ilustrativos, además recibió información adecuada y suficiente.

Ha de determinarse, entonces, a la vista de los documentos aportados si cabe considerar acreditado que los demandantes recibieron de la entidad demandada una información suficiente, comprensible y clara sobre el producto que iba a contratar y los posibles riesgos a asumir.

En los documentos suscritos se indica que"Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante que los valores reseñados en el recuadro 10 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes SAU de carácter perpetuo, sin derechos políticos, salvo en los supuestos descritos en el folleto informático, con derecho a percibir una remuneración preferente, variable no acumulativa condicionada a la existencia de beneficio distribuible en los términos indicados en el folleto informático, cuyo pago está garantizado, solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia"."El abajo firmante, ordenante de la operación de valores precedente, hace constar que conoce el significado y transcendencia de la presente orden, que recibe copia de la misma, y del correspondiente tríptico informativo y que ha sido puesta a su disposición una copia del folleto informativo de la emisión ( ... )"

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito), de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Es en desarrollo de dicha ley el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para

la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y a ello se añadía que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Por su parte, el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación dispone que"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez". Y la consecuencia jurídica la encontramos en la no incorporación del art. 7 a) con respecto a"las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato".

Tratándose de consumidores y usuarios hay que tener en cuenta también el art. 60 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que establece:"Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo". En el artículo 80 establece los requisitos que han de reunir las cláusulas no negociadas individualmente:"1) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con la posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; 2) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia contenido; 3)buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas".

La prueba practicada permite considerar que las anteriores previsiones no se han cumplido:

- No consta que la entidad demandada haya entregado el tríptico informativo y el folleto informativo de la emisión.

- Pero aunque hubiera verificado esa entrega, la información de esos documentos no es suficiente ni es adecuada para que los demandantes comprendieran el alcance del producto financiero que estaban suscribiendo. Ha de tenerse presente que se trata de un producto complejo de alto riesgo y que los demandantes responde al"perfil de clientes afectados por las preferentes"al que se aludía en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia: son minoristas, no cualificados, con nula experiencia en productos de riesgo y complejidad

similares, no tienen profesiones relacionadas con los mercados financieros, adquirieron el producto tras una recomendación personal de la entidad, son clientes tradicionales de la entidad, con años de antigüedad, que tienen depositada su confianza en ella.

En la fecha de suscripción del contrato (diciembre de 2003) don Constantino contaba con 69 años de edad y doña Adelaida , con 65 años. Según ha declarado la testigo doña Esperanza , su suegro fue albañil y su suegra trabajadora de la limpieza, ahora están jubilados. Indicó que saben leer y escribir pero precisó que escriben con dificultad y no suelen leer nada. Declaró también que cuando empezó a conocerse el tema de las preferentes les preguntaron a sus suegros si las tenían y ellos les dijeron que no pero un día los llamaron de Caixa Galicia (septiembre/octubre de 2012) para que se pasasen por allí. Ella les acompaño y la chica de la Caixa les informó que tenían dinero en preferentes, les dio una hoja y les dijo que podían ir a consumo.

Los demandantes han acreditado que el dinero invertido en las preferentes provenía de depósitos a plazo con vencimientos entre junio de 2004 y diciembre de 2004 y que sufrieron una penalización por el reintegro anticipado (documentos 3, 4 y 5 demanda).

No consta que los empleados de la entidad demandada hubieran informado a la demandante de las características más determinantes de las participaciones preferentes, a las que se ha hecho somera referencia en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia. No consta que se les haya informado que se trataba de un producto de riesgo, que podía generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, que se trataba, en definitiva, de un producto financiero totalmente distinto de las cuentas corrientes y los depósitos a plazo fijo tradicionales.

En este sentido, doña Noelia , Directora de la Sucursal cuando se formalizó el contrato, declaró que en la oficina principal había 20 empleados y que ella no se dedicaba directamente a la labor de comercialización por lo que no puede dar datos respecto a cómo se comercializó el producto a los demandantes. Indicó que cuando se vendían las preferentes se pensaba que el mercado secundario iba a funcionar siempre, nadie tenía una bola de cristal para saber lo que iba a pasar, entonces tenían rentabilidad. Admitió que probablemente los demandantes no daban el perfil adecuado para este tipo de producto y reconoció que los empleados no eran conscientes de los riesgos del producto, que actuaron con buena fe.

De lo anterior cabe concluir que los demandantes no tenían el perfil adecuado para este tipo de productos y a la entidad demandada le constaba perfectamente.

La prueba practicada evidencia que si no todos, al menos, algunos de los empleados de la entidad demandada no eran plenamente conscientes, en el año 2003, de la complejidad y el riesgo inherente al producto que estaban comercializando entre su clientela, clientes"de toda la vida", ahorradores, no inversores y que no reunían el perfil adecuado. Cabe pensar, entonces, que si la entidad demandada no había informado debidamente a su personal, difícilmente los contratantes pudieron tener acceso a la información adecuada ni antes ni en el preciso momento de la contratación.

-

Cierto que en los documentos suscritos por la demandante se habla de"participaciones preferentes"pero, a diferencia de lo que ocurre actualmente, en que es frecuente escuchar en la calle y en la prensa esa expresión, en el año 2003, fecha en las que se suscribió el contrato, el término"participaciones preferentes"no era conocido por los consumidores y clientes minoristas. Además, tal como ya se ha indicado en el razonamiento jurídico precedente, su propia denominación es susceptible de inducir a error a sus potenciales suscriptores.

- Cierto igualmente que la parte demandante percibió intereses durante un tiempo pero eso no prueba, como sostiene la parte demandada, que sabía qué tipo de producto que había adquirido pues los depósitos a plazo también producen intereses.

La SAP de Pontevedra de fecha 25/04/2012 se remite, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, a la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Esto es lógico, por cuanto desde la perspectiva de estos últimos, se trataría de probar un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información.

De todo lo anterior cabe concluir que la demandada no ofreció a los demandantes el producto que más se ajustaba a su perfil y objetivos, sino el que más convenía a los intereses de aquélla. La demandada no obró con la diligencia debida que le era exigible, tanto a la hora de elegir el inversor (minorista y conservador), como a la hora de facilitar a éste la información necesaria y suficiente para decidir sobre la conveniencia de la suscripción de las participaciones preferentes. Los demandantes no fueron convenientemente informados de que estaban invirtiendo sus ahorros en un producto de elevado riesgo que podía suponer la pérdida de la totalidad de sus ahorros. Al contrario, se les informó que todo estaba garantizado por Caixa Galicia. Parece evidente que a dos personas de 69 y 65 años, con un perfil ahorrador, si se les dice claramente que van a invertir su dinero en un producto de riesgo y que pueden perderlo todo, nunca hubieran firmado la orden de valores.

Es la combinación de las circunstancias señaladas las que permite considerar que, en este caso, el consentimiento prestado por los demandantes está viciado por error ( artículos 1265 y 1266 del Código Civil ).

Dice la STS de fecha 21/11/2012 que"Hay error vico cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respecto a la palabra dada-'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos

para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. (...) Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dada motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - articulo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".

En el presente caso, la parte demandante incurrió en una representación falsa sobre la adecuación del contrato a la finalidad contractual perseguida: pretendía celebrar un contrato que le garantizara la devolución nominal ingresado en el banco y la percepción de una retribución (interés) y, en cambio, suscribió un contrato de preferentes, producto financiero de alto riesgo. Debe considerarse que el error fue sustancial pues afecta a un elemento nuclear del contrato y excusable pues confiaron los demandantes en la palabra de un empleado bancario sin ser conscientes de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibieron -o no se ha probado que recibieran- la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación.

La consecuencia de la declaración de la nulidad del contrato litigioso es la que establece el artículo 1303 del Código Civil : los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos y el precio can sus intereses.

La entidad demandada deberá restituir a la parte actora 104.400 euros más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, deduciendo: 1) la cantidad percibida por la parte actora el día 19/07/2013 con la operación de canje (37.021,90 euros); 2) las cantidades que ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia del contrato (25.751,66 euros).

La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas ( artículo 219 LEC ) '

'

Cuarto.- Se alega por la parte demandada que los demandantes han actuado contra sus propios actos. No se considera así. El hecho de que los demandantes hubieran estado percibiendo intereses durante un tiempo no supone que conocieran la verdadera naturaleza del producto contratado y, en especial, que supieran que su dinero no estaba asegurado y que podían perderlo todo. Solo cuando toman conocimiento de la verdadera naturaleza del producto contratado deciden pedir la nulidad contractual.

Ha de rechazarse igualmente la alegación de la entidad demandada relativa al retraso desleal pues los demandados firmaron el contrato litigioso en el año 2003 y presentaron la primera reclamación en el Instituto Galego de Consumo en fecha 10/10/2012 (doc. 7 demanda), tan pronto fueron informados por una empleada de la entidad de que tenían su dinero invertido

en participaciones preferentes, dato que los demandantes desconocían. '

'Quinto.- Habiéndose estimado sustancialmente la demanda, las costas se imponen a la parte demandada ( artículo 394.1 LEC ). '

II.-La valoración probatoria y conclusiones, obtenidas por la juzgadora de instancia, para llevar a estimar la acción de nulidad por vicio del consentimiento, consistente en error esencial y excusable en la prestación del mismo, no aparecen desvirtuadas por las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º)La Comisión Nacional del Mercado de Valores conceptúa las participaciones preferentes como un producto financiero complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, al tratarse de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital, ni derecho de voto, que tienen un carácter perpetuo, que cotizan en mercados secundarios, y cuya rentabilidad no está garantizada, por supeditarse la remuneración pactada a la obtención por la entidad emisora de beneficios suficientes, sin que, por otro lado, sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados -como podría suponerse de su propio nombre-, pues, por el contrario, a efectos del orden de prelación de créditos, se encuentran por detrás de todos los acreedores del emisor, incluso detrás de las obligaciones subordinadas.

De ahí que, configuradas las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros; siendo objeto de regulación general en la Disposición Adicional segunda de la citada ley , y particularmente, por lo que respecta al caso sometido a enjuiciamiento, en el Tríptico-Resumen del Folleto Informativo completo relativo a la emisión de participaciones preferentes por Caixa Galicia, de octubre de 2003, las características más significativas del referido instrumento financiero, de preciso conocimiento en orden a su posible contratación consciente e informada, vengan a consistir: 1) En su remuneración condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor, de tal manera que si por esta causa (falta de beneficios distribuibles suficientes) no se percibe remuneración en algún periodo, el inversor perderá definitivamente el derecho a percibir la referida remuneración. 2º) En su vocación de perpetuidad, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad, ya no hay un derecho de crédito de su devolución, existiendo tan solo dos formas de deshacerse de la inversión, bien mediante la amortización anticipada, que dicta de forma unilateral la entidad emisora, a partir del quinto año de la fecha de desembolso, bien a través de su trasmisión en el mercado AIAF de Renta Fija, en la actualidad prácticamente paralizado ante la falta de demanda, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido. 3) En que los preferentista, en caso de insolvencia de la entidad emisora, se vienen a situar, a efectos de recuperación de sus créditos, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la referida entidad, ostentando únicamente la prioridad respecto de sus accionistas (En este sentido SAP de Pontevedra Sección 1ª de 7/2/2014 , que se remite a su vez a la sentencia de la misma Sección de fecha 4/4/2013 y a su SAP de Zaragoza de 10/5/2013 ).

En el supuesto examinado, teniendo en cuenta que la comercialización del producto tuvo lugar en el año 2003, no resulta aplicable ni el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que vino a modificar la ley de Mercado de Valores de 1988, para adecuarla a la Directiva Comunitaria 2004/39 CE de 21 de abril denominada MIFID, mediante la incorporación de los denominados test de idoneidad y conveniencia, con la finalidad de que la entidad pueda recomendar al cliente los instrumentos financieros que más le convengan.

En atención a la condición de consumidor que reúnen los demandantes, resulta de aplicación la ley 26/1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que, en su artículo 13 , venía a regular el derecho a la información de los consumidores en relación a los bienes, productos y servicios puestos a su disposición, en el sentido de exigir y garantizar una información cierta, eficaz, veraz, objetiva y suficiente sobre las características esenciales de los mismos. También es de aplicación la ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, que en su artículo 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta, como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, que los correspondientes contratos se formalicen por escrito, debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de los mismos ante eventualidades propias de cada clase de operación.

Por otra parte, la ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, viene a exigir en sus artículos 78 y siguientes , a todos cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los Mercados de Valores (con mención, de forma expresa a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, la de comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; y, como desarrollo de las previsiones contenidas en la citada ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios - en la actualidad derogada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables, que la entidades ofrecerán y suministraran a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Es suficiente con la lectura del escrito de recurso de apelación para decidir que la entidad demandada ha incumplido los deberes de información que le vienen impuestas tanto por la legislación de Mercado de Valores, como por la legislación de Consumidores y Usuarios, referidos con anterioridad, pues lo único que alega -además de la prueba testifical que analizaremos más adelante- para justificar el cumplimientos de dicho deber, es la información documental que le proporcionó a los contratantes -tríptico o resumen del Folleto de Emisión, Orden de Suscripción donde figura lo que se adquiere, extractos bancarios de entrega de información post contractual-, olvidándose la demandada que el deber de información que estaba obligada a suministrar a sus clientes sobre las participaciones preferentes no puede consistir en la simple entrega de unos folletos informativos sobre el producto; no siendo obstáculo a esta conclusión las alegaciones del recurso de apelación en relación con dicha documentación.

En primer lugar, es cierto que en la orden se suscripción de valores de fecha 26 de diciembre de 2003 consta que 'Caja de Ahorros informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 10 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes SAU, de carácter perpetuo, sin derechos políticos, salvo en los supuestos descritos en el Folleto Informático, con derecho a percibir una remuneración preferente variable no acumulativa, condicionada a la existencia de beneficio distribuible en las condiciones indicadas en el Folleto Informativo...', y que 'El abajo firmante, ordenante de la operación de valores precedente, hace constar que conoce el significado y trascendencia de la presente orden, que recibe copia de la misma y del correspondiente tríptico informático de la emisión...', pero no es menos cierto que la mera suscripción de modelos normalizados, como es el caso, realizados por la entidad bancaria, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, cuando se trata, sobre todo, de productos complejos, pues de ser así, con la entrega de unos folletos informáticos -aunque fueron muy detallados- y la firma de los clientes, ya resultaría cumplido el deber de información que debe suministrar la entidad financiera a sus clientes, de conformidad con la legislación de Mercado de Valores y de Consumidores, lo que resulta, sin necesidad de ninguna otra consideración, y por el contenido de dicha legislación, completamente inadmisible.

En segundo lugar, aún cuando se hubiera entregado a los clientes demandantes el Folleto Informativo sobre las preferentes -lo cual desde luego es dudoso- el análisis de todo su contenido nos indica que resulta imposible para unos clientes minoristas, como es el caso, la comprensión del alcance del riesgo asumido, pues resulta imposible incluso la lectura del documento de emisión para alguien no acostumbrado a los términos financieros utilizados.

En tercer lugar, en relación con la documentación proporcionada por la entidad bancaria, consta que no se proporcionó ninguna de ella -o cuando menos no hay prueba de lo contrario- con anterioridad a la suscripción de las participaciones preferentes, puesto que en la orden de adquisición de 26 de diciembre de 2003 se dice que el ordenante recibe copia del tríptico informativo y que ha sido puesto a su disposición una copia del Folleto Informativo de la emisión, por lo que resultaría completamente imposible, en todo caso, que los clientes suscriptores pudieran reflexionar y valorar todos los pros y los contra, de las participaciones preferentes.

2º)La valoración de la prueba testifical realizada por la juzgadora de instancia, que hemos recogido en el fundamento de derecho cuarto, es completamente asumida por este tribunal, es decir, que dicha prueba acredita el desconocimiento que tenían los demandantes sobre el producto financiero que habían adquirido. En todo caso, tenemos que afirmar, toda vez la entidad demandada ninguna prueba ha practicado sobre este particular, que los empleados de la sucursal bancaria en la que se comercializaron los productos no han informado de manera personal e individualizada a los demandantes, tratándose como se trataba de un producto complejo de alto riesgo y novedosa comercialización; es más, aún cuando se hubiera producido algún tipo de información, no se acreditaría el efectivo alcance de la misma, persistiendo la duda de que las explicaciones proporcionadas fueran las precisas y correctas en torno a las singulares características esenciales de las participaciones preferentes.

3)En la adquisición de productos financieros, como las participaciones preferentes, por personas que carecen de conocimientos financieros, no puede hablarse de falta de diligencia de los adquirentes por no realizar las averiguaciones necesarias para conocer las características del producto financiero que adquirían, pues, además, de no ser comprensible para una persona sin conocimientos financieros, en todo caso, los demandantes solicitaron el asesoramiento de las personas en las que tenían confianza, como lo eran los empleados de la entidad financiera con la que siempre habían trabajado, y eran estos empleados los que estaban obligados a proporcionarle una información completa y adecuada. Y si, precisamente, estas personas no habían entendido convenientemente las características del producto, todavía era más exigible el deber de información completa de la entidad bancaria.

4º)No puede considerarse que la entidad crediticia demandada haya acreditado que proporcionó a los demandantes una información imparcial, clara y no engañosa del producto, por cuanto en ningún momento -y para ello es suficiente escuchar la declaración de la directora de la sucursal, al declarar como testigo, Doña Noelia - se les informó de algo tan fundamental como que el dinero que invertían no solamente podía dejar de producir intereses, sino que incluso podría disminuir en una cantidad muy importante, puesto que todo ello dependía de la situación financiera de la entidad bancaria que, lógicamente, no sólo resultaba desconocida para los clientes, sino también, incluso, para los propios empleados de la entidad; así como hay que entender que tampoco fueron informados de que en el caso de quiebra o suspensión de pagos de la entidad bancaria, ocuparían el último lugar en la lista de acreedores. Y debemos suponer así, con un criterio lógico, que la información facilitada generalmente, con ocasión de la comercialización de dichos productos, se venía meramente a ceñir a la mejora del tipo de interés que ofrecían, por cuanto no resulta concebible ni explicable su contratación masiva por la clientela del banco si tuvieran conocimiento de las circunstancias que rodeaban a las participaciones preferentes.

5º)El hecho de que no se haya impugnado con anterioridad la validez del contrato, a pesar de que las participaciones preferentes fueron adquiridas en diciembre de 2003, no supone que los demandantes durante dicho período de tiempo tuvieran conocimiento de los riesgos del producto bancario, participaciones preferentes, sino que la verdadera naturaleza del producto, con los enormes riesgos que conllevaba, se conoció, o habría posibilidad de conocerlo, a finales del 2011 o principios del 2012, con la explosión del mercado financiero, las insolvencias de las Cajas de Ahorro, y la denominada 'crisis de las preferentes',estando hasta entonces confiados en el producto que habían adquirido, por lo que no se les podía exigir que hubieran impugnado antes el contrato. Tampoco se puede entender que efectuaran acto alguno que supusiera asunción de la validez del contrato, con conocimiento cabal de la causa de nulidad, pues no aparece en las actuaciones que se hubiera efectuado un acto claro, preciso y concluyente del que 'necesariamente', tal y como exige el art. 1311 del CC , se derive la voluntad de los demandantes contratantes a renunciar.

Por otra parte, el hecho de que fueran dos las personas contratantes, carece de trascendencia, por cuanto, tal y como consta acreditado, tanto una como otra carecían de conocimientos financieros para comprender las características esenciales de las participaciones preferentes.

6º)Si a la falta de conocimientos suficientes por parte de los demandantes, de la naturaleza de las participaciones preferentes, se une el incumplimiento de una información reforzada, dada la complejidad del producto, a cargo de la entidad bancaria demandada, al omitir las características relevantes del mismo -fundamentalmente, carácter perpetuo del desembolso, remuneración condicionada, limitada posibilidad de recuperación, postergación para su cobro en caso de disolución/liquidación del mismo, o que podían perder una parte muy importante de sus ahorros- es obvio que aquellos no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual, al carecer de elementos imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que le era ofrecido, sin que tal defecto le sea reprochable, pues se limitaron a adquirir el producto que le ofertaron los empleados de la entidad bancaria de la que eran clientes, pues es de dominio público que estos productos no era buscados por los clientes, sino ofrecidos insistentemente por los bancos, y más en particular, por las Cajas de Ahorro.

No es factible, por lo tanto, y por lo expuesto en los diferentes apartados de este fundamento jurídico, presumir a los demandantes conocimientos suficientes, ni siquiera mínimos, para poder salir de su error, por lo que debemos concluir que se vieron abocados a un error, provocado por la demandada, en relación con la naturaleza de lo que suscribieron y de los riesgos, que entrañaba la operación de suscripción, y ese error les llevó a contratar aquello que no querían, y que excedía cumplidamente el riesgo que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

Por los motivos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación, en lo referente a la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de particiones preferentes.

QUINTO.-El art. 1303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.'

La finalidad de este precepto es conseguir que las partes afectadas por la nulidad contractual vuelvan a tener la situación patrimonial anterior al efecto invalidador, de manera que dicha declaración conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la nulidad y la recíproca restitución de lo que cada contratante haya recibido del otro, con sus frutos e intereses, evitando cualquier enriquecimiento injusto para las partes ( SSTS 22 septiembre 1988 , 30 diciembre 1996 , 26 julio 2000 , 11 febrero 2003 , 24 marzo 2006 , 24 septiembre 2008 y 12 de noviembre de 2010 ), que es lo que en este caso se produciría, en beneficio de los demandantes y en perjuicio de la parte demandada apelante, de no completarse el pronunciamiento de la sentencia apelada con la declaración de que los demandantes deben abonar los intereses legales de las cantidades que les fueron abonadas por la demandada en concepto de intereses, a contar desde la fecha de pago.

Asimismo, y toda vez los demandantes han percibido la cantidad de 37.021,90 euros con la venta de los valores al Fondo de Garantía de Depósitos, hay que matizar que los intereses legales a abonar por la parte demandada serán sobre la cantidad de 104.400 euros, desde la fecha de la suscripción hasta la fecha de la venta referida con anterioridad y sobre la cantidad de 67.378,10 (104.400 € - 37.021,90 €), desde la fecha de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

Ello conlleva la estimación del recurso de apelación en este extremo.

SEXTO.-Según lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC , en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas la regla general de imperativa observación ha de ser la no imposición de costas a ninguno de los litigantes, estableciendo la citada norma, como única salvedad, de carácter excepcional, la condena a la parte que hubiera litigado con temeridad, conducta procesal que no puede predicarse de la demandada, ya que ni siquiera ha sido apreciada en la resolución apelada. Al margen de esta norma general, en aquellos casos en los que la estimación parcial de la demanda tiene carácter sustancial, y este pronunciamiento puede ser asimilado a un verdadero vencimiento procesal de la parte demandada, una reiterada jurisprudencia ha venido equiparando dicha estimación sustancial a la total o modo de 'cuasi vencimiento', como fundamento de la condena en costas, en virtud del criterio objetivo reconocido en el art. 394 de la LEC (así las SSTS 27 febrero 1998 , 12 febrero 1999 , 14 marzo 2003 , 27 enero 2005 , 6 junio 2006 , 8 marzo 2007 , 21 febrero 2008 y 20 abril 2011 ), siempre que la estimación parcial de la demanda, además de acoger los aspectos sustanciales de la misma, equivalga a un vencimiento pleno del demandado, al haberse rechazado los aspectos esenciales de su oposición a la demanda, ya porque la cuantía de lo desestimado sea escaso en relación con el total pretendido, existiendo una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, ya por la naturaleza accesoria o secundaria del pedimento de la demanda desatendido respecto a la pretensión principal estimada.

En este caso, la única diferencia entre lo solicitado por la parte demandante y lo concedido en las resoluciones judiciales, en concreto, en esta sentencia -pues la de primera instancia no hace referencia a dicho particular- son la concesión de los intereses legales de las cantidades que recibieron de la demandada en concepto de intereses, por cuanto la obligación de la parte demandante de restituir a la demandada las cantidades que ésta le haya abonado durante la vigencia del contrato, establecido por la sentencia de instancia, ya fue asumida por la parte actora, figurando en el suplico de la demanda.

Ello conlleva la confirmación de la imposición de costas de primera instancia a la demandada, al haberse producido una estimación sustancial de la misma.

SEPTIMO.-No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad NCG BANCO, S.A., contra la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario núm. 522/13 y dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de establecer que los demandantes deben abonar a la demandada y la demandada a los demandantes los intereses legales referidos en el fundamento de derecho sexto, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.