Sentencia Civil Nº 381/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 427/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0081270

Recurso de Apelación 427/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 27/2013

APELANTE:D./Dña. Miriam y D./Dña. Carlos Antonio

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MORA VILLARRUBIA

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de anulación de contrato por vicio en el consentimiento. Dolo. Error. Error en la apreciación de la prueba: documentos, 'exploración' de la codemandante, interrogatorio de testigos. Existencia de asesoramiento. Incumplimiento por la entidad bancaria del deber de información.

SENTENCIA Nº 381/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 27/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de D./Dña. Carlos Antonio y D./Dña. Miriam apelantes - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. MARIA LUISA MORA VILLARRUBIA y defendidos por Letrado, contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Luisa Mora Villarrubia, en representación de D. Carlos Antonio y Dña. Miriam , debo absolver y absuelvo a la entidad 'Bankia S.A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.'

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SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 14 de octubre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan expresamente la totalidad de los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán íntegramente reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 28 de diciembre de 2012, la representación procesal de doña Miriam y don Carlos Antonio ejercitaba «acción de nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha 25 de mayo de 2009» frente a la entidad «Bankia, SA», en la que tras invocar los hechos que reputaba conducentes a su interés y los razonamientos jurídicos que estimaba de pertinente aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que se declare la nulidad del contrato celebrado entre las partes en fecha 25 de mayo de 2009 con los efectos indicados en el hecho quinto del escrito de demanda, y se condene a la entidad demandada a indemnizar a mi principal la cantidad de 59.216,98 € (cincuenta y nueve mil doscientos dieciséis euros con noventa y ocho céntimos), más el interés del artº [sic] 576 de la LECiv, e imponiendo a la citada demandada el pago de las costas procesales».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que: a) Los demandantes son personas de avanzada edad y sin conocimientos financieros, que siguiendo indicaciones del personal de la entidad bancaria adquirieron participaciones preferentes por su alta rentabilidad sin que se les informara detalladamente del producto ni de los riegos aparejados al mismo. Que en ejecución del contrato percibieron varios vencimientos en concepto de intereses, por un total de 9.416,50 euros, y cuando preguntó acerca de la falta de liquidación en julio de 2012 se la informó de que no podía recuperar su dinero; b) Que ejercitaba acción de nulidad por vicio en el consentimiento prestado «...puesto que concurre error en mis mandantes y dolo en la entidad bancaria para obtener el consentimiento, al no haber sido informado [ sic] mis representados sobre las características del producto y sus riesgos...», así como la ocultación de la deficiente situación económica de la entidad «que hacía totalmente previsible el impago»; c) afirmaba que las participaciones preferentes son «un producto complejo» y que la entidad demandada había «incumplido totalmente» las obligaciones de asesoramiento en la comercialización, y subrayaba que uno de los clientes no había firmado el test de conveniencia; d) subrayaba que -en su criterio- la entidad había actuado con dolo «al ocultar su situación real de riesgo de insolvencia conocida al tiempo de concertarse el contrato», que afirmaba acreditada con los documentos que acompañaba con los núms. 4 a 7, ambos inclusive, a la demanda; e) concretaba que la cantidad reclamada obedecía a la adición a la cantidad inicialmente invertida de 60.000 euros la cantidad de 8.633,48 euros de intereses legales desde el 25 de mayo de 2009 al 28 de diciembre de 2012, y a la detracción de la cantidad obtenida en concepto de beneficios de 9.416,50 euros.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Fuenlabrada (Madrid), previa subsanación de la advertida falta de acreditación de ingreso de la tasa, este órgano acordó por Decreto de 13 de febrero de 2013 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de abril de 2013, se opuso a dicha pretensión la representación procesal de la entidad demandada «Bankia, SA». En primer término alegaba la «falsedad de las afirmaciones realizadas sobre la falta de información detallada y ausencia de advertencia de los riesgos de la operación» (alegato Primero); asimismo alegaba la «falsedad de las afirmaciones realizadas sobre el desconocimiento del producto financiero contratado» (alegato Segundo). Bajo la rúbrica de «análisis del perfil del cliente» (alegato Tercero) afirmaba que se realizó el oportuno «test de conveniencia»; alegaba igualmente la «suscripción por el cliente de documento de información precontractual del riesgo del producto, prueba del conocimiento del producto» (alegato Cuarto); la «existencia de advertencias en la comercialización» (alegato quinto). Señalaba la «rentabilidad del producto, más prueba indiciaria de la voluntad de la contratación» (alegato Sexto), aludía a la existencia de «Productos financieros contratados anteriormente», lo que -decía- evidenciaba «una clara intención de los demandantes en diversificar sus inversiones y obtener rentabilidad» (alegato Séptimo). Bajo la rúbrica «Respecto de la prueba del error en la formación del consentimiento y requisitos para que invalide el consentimiento» (alegato Octavo), argumentaba que la demanda «no ha aportado ninguna prueba que acredite el vicio del consentimiento de los demandantes que alega en el escrito de demanda»; y se refería a la «Crisis económica» (alegato Noveno) como causa de la pérdida de valor del producto adquirido por la parte actora. Tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación -entre los que se contaba, la «Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario»; «Defecto legal en el modo de proponer la demanda, por falta de precisión en la determinación de las partes y de la petición que se deduce en la misma»; «II.1. Cumplimiento de la normativa vigente para la comercialización del producto y suscripción por el cliente de la totalidad de la documentación requerida por dicha normativa»; «II.3. Inexistencia de error en la contratación»; «II.4. De la presunción de veracidad de los extractos remitidos por los bancos y la doctrina del consentimiento tácito»; «II.5. De la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes»; «II. 6. Del autorreconocimiento de la firma en los documentos»; «II.7. Bankia únicamente prestó un servicio de ejecución de órdenes de inversión de depósito o administración de valores»; «II.8. Falta de conocimientos por parte del actor»; «II.9. Inexistencia de vulneración del Ordenamiento jurídico en relación con la obligación de facilitar información por parte del Banco»; «II.10. Inexistencia de dolo por parte de Bankia», así como «II.11 Aportación resolución favorable a Bankia en pleitos preferentes», los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora».

(4)Por diligencia de ordenación de fecha 4 de abril de 2013 se acordó la convocatoria de las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 11 de septiembre de 2013.

(5)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de abril de 2013 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» e interesó ser admitida y tenida por personada como interviniente adhesiva. Previa concesión de audiencia a las partes, las cuales evacuaron las alegaciones que conducentes a su respectivo interés -la parte demandante, mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de abril de 2013 (ff. 162 y ss)-, por Auto de 29 de abril de 2013 se resolvió no haber lugar a admitir la petición de intervención formulada.

(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de mayo de 2013 la representación procesal de la entidad mercantil «Caja Madrid Finance Preferred, SA» interpuso recurso de reposición frente al Auto de fecha 29 de abril de 2013 anterior. Admitido a trámite y evacuada impugnación por la representación procesal de doña Miriam y don Carlos Antonio mediante escrito con entrada en el Registro Geneal en fecha 28 de mayo de 2013, se resolvió no haber lugar a la reposición intentada mediante Auto de 31 de mayo de 2013.

(7)Seguido el proceso por sus oportunos trámites, el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2014 en la que resolvió desestimar la demanda interpuesta y, en su virtud, absolvió a la parte demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma, e imposición a la parte actora de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia.

(8)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte actora vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de abril de 2014 fundado en apretada síntesis, tras una alegación primera desprovista de virtualidad impugnatoria, en una única alegación que introducía con la fórmula siguiente: «Error en la valoración de la prueba», con ocasión de la cual argumentaba que se había prescindido de «valorar pruebas incluidas en los autos y decisivas en el litigio», que la omisión de la valoración de «muchas de las pruebas documentales... demuestran, o permiten demostrar, la equivocación evidente del Juzgador». Afirmaba errónea la afirmación según la cual «los actores tenían o pudieron tener empleando la diligencia naturalmente exigible pleno conocimiento de la naturaleza del producto que contrataban», insistía en que los demandantes son «personas ancianas», que carecen de «formación académica» y que no poseen «conocimiento financieros ni bancarios», como se deduce de la declaración de doña Miriam . Alegaba que ciertamente la codemandante «vigilaba los movimientos de la cuenta», señalando que no es incompatible con el desconocimiento en materia financiera; rechazaba la afirmación de la sentencia acerca de que «D.ª Miriam y su marido no responden al prototipo de personas de edad avanzada atrapadas por una entidad bancaria en un producto desconocido para ellos e ignorantes de la operativa de los productos de riesgo...», para afirmar que la codemandante nada sabía ni comprendía de las características de las participaciones preferentes, como -decía- se desprendía no sólo de su declaración sino también del interrogatorio del Sr. Isaac . Argumentaba no ser cierto que doña Miriam repitiera en dos ocasiones que el dinero estuviera bien «de momento» ni la conclusión de que «conocía la posibilidad de que en un futuro el producto no fuera tan rentable»; discrepaba asimismo de la calificación como «inexcusable» del eventual error padecido por la actora, atendido que «... en la documentación que se le entregó constaban, con palabras comprensibles para cualquiera sin necesidad de profundos conocimientos financieros, los riesgos y las características del producto», subrayaba desconocer cuáles fueron los papeles que se llevó a su casa la demandante y respecto de los cuales podía haber recabado asesoramiento, e insistía en que de la declaración del Sr. Isaac se desprende que no explicó el contenido de la documentación, y no existir firmada ninguna documentación por el otro codemandante; que «el contenido de la orden de suscripción... sólo puede calificarse como insuficiente y equívoco»; que todo se hizo en el mismo día, y que la ausencia de información escrita no se suplió con información oral suficiente y adecuada; que las preguntas del Test tienen contenidos ambiguos e inducen a error, y que no se desvirtúa con el documento resumen de riesgos, ni se convalida el contrato por la recepción sin queja de los extractos con liquidaciones positivas. Afirmaba que la conducta de la entidad bancaria no fue diligente y el contrato se celebró por la confianza depositada por doña Miriam en la sugerencia del Sr. Isaac . Alegaba el incumplimiento por la entidad bancaria de la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación, ni cumplió con el deber de protección a que la obligaba la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios. Afirmaba haberse producido «dolo por omisión» al no tener en cuenta que se trataba de un inversor minorista, haciéndole adquirir un producto complejo y de riesgo «cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible». Analizaba las características de las participaciones preferenes, así como los requisitos para la apreciación del dolo y del error como vicio del consentimiento, e invocaba distintas resoluciones de la AP de Madrid, Secciones 19.ª y 10.ª, y terminaba solicitando que se dictase «... resolución por la que con estimación del recurso de apelación se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra por la que estimen las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito, con condena en costas a la parte contraria».

(9)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de junio de 2014, la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- II. Hechos probados

De la admisión de hechos en período alegatorio y de la revisión de los medios de prueba practicados en las actuaciones -señaladamente documental, exploración de la codemandante e interrogatorio testifical del Sr. Isaac - conforme a las reglas de la sana crítica, aparecen acreditados los siguientes hechos, necesarios para la resolución de las cuestiones controvertidas:

1.- En fecha 6 de marzo de 2003 doña Miriam y don Carlos Antonio , suscribieron «contrato de depósito o administración de valores» con la cuenta de valores NUM000 , con disponibilidad indistinta (doc. 18 de la contestación; f. 107);

2.- Doña Miriam suscribió en fecha 25 de mayo de 2009 los siguientes documentos: a) «Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II» (doc. 2 de la contestación; ff. 81 y ss.); b) documento sin denominación expresa, al que la parte demandada se refiere como «resumen de riesgos» (doc. 3 de la contestación; f. 85); y, c) «Test de conveniencia» (doc. 4 de la contestación; f. 86);

3.- Doña Miriam firmó, por recomendación de la entidad demandada por la confianza depositada en la misma, y sin que conste haber sido informada de modo claro, completo y con antelación suficiente, en fecha 25 de mayo de 2009 resguardo de operación núm. NUM001 , consistente en orden de suscripción por canje de 600 títulos denominados «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009», en el mercado primario, con fecha valor 7 de julio de 2009, vencimiento perpetuo, depósito NUM001 , código valor BE NUM002 , código valor NUM003 , rentabilidad media ponderada base 365, por valor nominal de 60.000 euros en relación con la cuenta de valores NUM004 y la cuenta de liquidación inicial y final así como de abono de rendimientos NUM005 .

4.- Con anterioridad, don Carlos Antonio había contratado contrato de «depósito nómina/pensión» IBAN NUM006 , con período de liquidación trimestral, para realizar imposiciones con duración de doce meses anterioridad y a un tipo nominal del 1% de penalización por reembolso anticipado. Asimismo, constaban a nombre de los demandantes los siguientes productos (doc. 9 de la contestación; f. 91): «a) Libreta Fácil, núm. NUM007 , con apertura en fecha 15 de abril de 1975, y un saldo máximo de 80.521,58 euros; b) Ahorro plazo 3 meses núm. NUM008 , aperturado en fecha 25 de abril de 2008 y cerrado el 2 de abril de 2009, con un saldo máximo de 40.000 euros y unos rendimientos de 1483,89 euros; c) Ahorro Plazo 1 Año núm. NUM007 , aperturado el 3 de enero de 1978 y cierre el 14 de octubre de 2003, sin datos de saldo máximo ni rendimientos; d) Libreta Fácil núm. NUM009 , aperturada en fecha 30 de abril de 1979 y cierre en fecha 13 de octubre de 2003, sin datos de saldo máximo ni rendimientos; e) Cuenta Fácil núm. NUM010 , aperturada en fecha 21 de enero de 1993 y cierre en fecha 13 de octubre de 2003, sin datos de saldo máximo ni rendimientos; f) Depósito Nómina Pensión 2008, núm. NUM011 , aperturado el 2 de abril de 209 y cerrado en fecha 17 de enero de 2011, con un saldo máximo de 20.000 euros y rendimientos por importe de 754 euros; g) Fondo de Inversión núm. NUM012 , aperturado el 13 de octubre de 1999 y cierre en fecha 15 de enero de 2003, con un saldo máximo de 18.000 euros y rendimientos por importe de 1.911,65 euros; h) Fondo de Inversión núm. NUM013 con apertura el 15 de junio de 2007 y cierre en (al parecer) 28 de enero de 2008, con un saldo máximo de 40.100 euros y rendimientos «Movilización interna»; Fondo de Inversión núm. NUM014 , aperturado el 14 de enero de 2004 y cierre el 14 de mayo de 2007, con saldo máximo de 12.000 euros y rendimientos por importe de 507,05 euros; i) Fondo de Inversión núm. NUM015 , aperturado el 27 de marzo de 2003 y cierre en fecha 26 de febrero de 2006, con saldo máximo de 30.000 euros y rendimientos por importe de 164,72 euros; j) Fondo de Inversión núm. NUM016 , aperturado el 14 de octubre de 2002 y cierre en 13 de enero de 2003, sin saldo máximo ni rendimientos; k) Fondo de inversión núm. NUM017 , aperturado el 17 de enero de 2003 y cierre el 26 de febrero de 2006, con un saldo máximo de 41.500 euros y rendimientos por importe de 205,81 euros; Fondo de Inversión núm. NUM018 , aperturado el 12 de mayo de 2006 y cierre el 14 de mayo de 2012, con saldo másximo de 52.093,13 euros y rendimientos de 1.203,03 euros; Fondo de inversión núm. NUM019 , con apertura el 17 de enero de 2011 y cierre el 11 de mayo de 2011, con saldo máximo de 40.000 euros y rendimiento de 472,36 euros; l) Fondo de inversión núm. NUM020 , con apertura el 11 de mayo de 2011, con saldo máximo de 14.207,17 euros y rendimientos de 80,33 euros; m) Fondo de inversión núm. NUM021 , con apertura el 4 de mayo de 2011, un saldo máximo de 41.789,11 euros y rendimientos de 2.181,06 euros...».

5.- Con posterioridad al contrato litigioso, doña Miriam suscribió, para la titularidad indistinta de su esposo y ella misma, solicitud de compra de 1000 títulos «Ac. Bankia, SA», por un nominal de 2000 euros en fecha 30 de diciembre de 2011 (doc. 17 de la contestación; f. 106).

CUARTO.- III. Relación de asesoramiento financiero

A) Planteamiento

No puede desconocerse que el art. 63, apdo. 1, letra g) de la Ley de Mercado de Valores (de acuerdo con la redacción que le confiriera el apdo. 31 del artículo único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 20 de diciembre) disciplina normativamente qué comportamiento constituye «asesoramiento» y qué conductas no se integran en esta noción al señalar que «1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: [ ...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial...». A su vez, el art. 5, apdo. 1, letra g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre («BOE» núm. 41, de 16 de febrero), dispone que « 1. Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, podrán realizar los siguientes servicios de inversión:[...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:

i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero...».

QUINTO.- B) Decisión de la Sección

En el caso analizado, no figure expresa y concretamente documentada la celebración de un contrato específicamente orientada a la prestación por parte de la entidad demandada de un «asesoramiento financiero», pero eso no comporta sic et simpliciter que no haya existido, en la realidad, una actividad de esta índole en relación con la parte demandante.

Abstracción hecha de las recomendaciones o admoniciones que haya podido efectuar la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo cierto es que las normas legales y reglamentarias transcritas en el razonamiento precedente no requieren como requisito sine qua nonpara la existencia del asesoramiento de la constancia escrita del mismo, no ya « ad solemnitatem» -o, si se prefiere « ad substantiam»- sino tampoco « ad probationem», de modo que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho.

Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que figure en los documentos aportados a los autos, v. gr., en relación con el «test de conveniencia» que «La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto»; pues, sobre no afirmarse lo contrario ni en la demanda ni en la sentencia, el asesoramiento no se sostiene y argumenta con base en esta sola actuación, sino en la circunstancia de que el proceso de comercialización del producto se inició a instancia de la parte demandada, que ofertó el mismo a la demandante de forma concreta y personalizada, no a través de canales ordinarios de publicidad. También es indiferente que, obtenido el consentimiento -viciado, como se verá- por la entidad demandada, la orden suscrita de canje fuera tramitada por ésta última «... conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo». Y ello al margen de que no consta practicada prueba alguna -fuera de la mera manifestación de la parte demandada, de todo punto insuficiente- acerca de que, de verdad, se informase a la parte actora de la existencia, consistencia, alcance y extensión de la política de ejecución de órdenes de la entidad.

SEXTO.-La falta de un documento que refleje la existencia de una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciterla inexistencia de la misma, que pudo ser -y fue- verbal como admitió llanamente el empleado de la entidad demandada Sr. Isaac en el interrogatorio, al sugerir él que se contratara ese producto -( min. 00.14.43)-, no obstante negar que hubiera «contrato de asesoramiento - ( interrogatorio del Sr. Isaac , min. 00.22.45 )-, corroborando así la afirmación efectuada en el seno de la peculiar y singular «exploración» efectuada cerca de la codemandante doña Miriam ( min. 00.02.55), en cuanto se desarrolló como una genuina prueba de interrogatorio que la parte demandada no propuso en momento alguno.

Y si se omitió la formalidad normativamente exigida deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento) no puede perjudicar sino a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del mismo, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos. Y algo semejante cabe indicar en relación con la -inesquivable- obligación de efectuar el «test de idoneidad», la cual puede, como de hecho ha acontecido en el caso enjuiciado, ser incumplida por la entidad bancaria, atendido que ni se ha alegado su realidad ni en las actuaciones consta haberse efectuado.

De este modo, la inexistencia del referido «test» no revela la falta de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse prestado esta clase de actividad por la entidad bancaria, se infringió por esta última la disciplina normativa que imponía su realización en el momento de celebrarse el contrato de canje.

No es que sólo haya asesoramiento cuando exista un contrato escrito o conste la propuesta de inversión (por escrito) y la realización del test de idoneidad, sino que, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento, con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir por la ausencia de las formalidades y trámites impuestos. En efecto, entre las obligaciones de información que pesan sobre las entidades bancarias y financieras que prestan servicios de inversión, enunciadas en el art. 79 bis LMV, el núm. 6 prevenía en su redacción anterior a la última reforma, que : « 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente».

La entidad no se limitó, como afirma, a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues para ello la iniciativa de la contratación hubiera debido partir de los demandantes y no de la entidad bancaria, contrariamente a lo que ha quedado efectivamente demostrado en los autos. Nótese que no en toda comercialización se producen recomendaciones dirigidas concreta y específicamente a una persona (que es lo que caracteriza una recomendación «personal») de carácter específico y no genérico, relacionada con un producto determinado (no consta probado que al propio tiempo de ofrecer a la parte actora la adquisición de participaciones preferentes la entidad propusiera otros productos a la parte demandante. Lo que excede de una simple labor de comercialización.

SÉPTIMO.-Ciertamente, no cabe desconocer que la STS, Sala Primera, 243/2013, de 18 de abril [ ROJ: STS 3016/2013; Rec. 2353/2011 ]precisó que: «.. . En efecto, el asesoramiento en materia de inversión puede constituir un servicio debido por una de las partes de este tipo de relación, sea por propia iniciativa o a petición de la otra. Pero, para que quepa hablar de una obligación de aconsejar o de efectuar recomendaciones personalizadas en esta materia, que es lo que los recurrentes alegan sucedió -más allá de la mera defensa de los intereses del comitente, derivada del deber de lealtad y propia del funcionamiento de una relación de confianza- es preciso que dicha prestación se hubiera pactado, en alguna de las formas en que los contratantes pueden llegar al consentimiento, o que deba considerarse integrada en el contenido negocial por otra vía...». Pero es obvio que puede haber existido asesoramiento sin convención previa ni contraprestación pecuniaria; y debe insistirse en que los documentos no son el único medio de prueba, de modo que la falta de contrato por escrito o la circunstancia de que no se haya percibido una comisión no revela nada más que eso: la falta de documentación del asesoramiento prestado, y la gratuidad del mismo. Sólo esto. A su vez, no se trata de que entre las partes haya mediado o no un «contrato de asesoramiento», sino de si existió «asesoramiento» para la contratación por los demandantes de participaciones preferentes. Y, como se ha dicho con reiteración, esto no se demuestra únicamente a través de documentos. En especial, cuando las partes, por una plural variedad de razones, deciden no dejar constancia escrita de ciertos actos.

La sentencia recurrida no «presume» la existencia del asesoramiento en el caso litigioso; sino que la considera probada -y en ello coincide plenamente esta Sección- en virtud de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados.

OCTAVO.-Esta Sección no alberga incertidumbre alguna acerca de que medió asesoramiento individualizado a través de una recomendación personal e individualizada de la entidad demandada para la suscripción por la actora de la orden de adquisición de participaciones preferentes por medio de canje de las que ya poseía por un importe total de 60.000 euros como consecuencia de la recomendación directa y personal del personal de la entidad bancaria, en concreto del Sr. Isaac , quien sugirió a la actora la conveniencia de contratar este producto «que era un producto muy atractivo por la rentabilidad que tenía» ( interrogatorio del Sr. Isaac , min. 00.21.52 ); que si bien se afirmó por el testigo que «probablemente» informó a la demandante de otros productos más conservadores, porque «sobre la mesa siempre se pone un par de alternativas o tres», no consta de modo concluyente e inequívoco que así sucediera en el caso examinado; y este extremo tampoco se recordaba por la demandante explorada ( min. 00.06.47). Consta acreditado, en cambio, por la admisión del testigo Sr. Isaac , que no se explicaron a la Sra. Miriam extremos muy relevantes acerca del producto contratado, tales como que en caso de disolución de la entidad los titulares de participaciones preferentes ocupaban el último lugar de la prelación de créditos ( min. 00.15.55) y si bien afirmó haber explicado que el banco podía decidir no amortizar o paralizar el pago del cupón ( 00.15.10), así como que podía recuperarse la inversión cursando orden de venta en un mercado secundario, y de la conveniencia de comunicar ese propósito a la entidad con diez o quince días de antelación ( mins. 00.15.55; 00.23.11), reconoció no haber explicado la consistencia del mercado secundario ( 00.16.20), argumentando con respuestas afirmativas a las preguntas formuladas por el letrado de la entidad demandada que la falta de explicaciones obedecía a que los clientes eran personas que carecían de formación suficiente para entender este tipo de productos ( min. 00.16.35), y que para entender exactamente los riesgos que conlleva la contratación de este producto se necesita cierta cualificación mínima ( min. 00.16.53).

Desde la perspectiva que suministran las respuestas ofrecidas por el testigo en el interrogatorio resulta aún más sorprendente que la sentencia de primer grado afirme sin ambages que «... los actores tenían o pudieron tener, empleando la diligencia naturalmente exigible, pleno conocimiento de la naturaleza del producto que contrataban...», y ello con independencia de que se tratara de una contratación por canje de otras participaciones preferentes contratadas con anterioridad, en la medida en que este solo hecho nada arguye -ni por sí solo prueba- cuál fuera la información que se suministró a los ahora demandantes-recurrentes acerca de las características y riesgos del producto en la ocasión precedente en que se contrató. La circunstancia de que la parte demandante al ser explorada admitiera que con anterioridad tenía contratado «un depósito» ( min. 00.02.05) que «rentaba bastante, un 7%» ( min. 00.02.09), lo que no le sorprendió porque el empleado Sr. Isaac afirmó que él mismo y su familia también habían contratado ese producto; y si bien conocía que «podrían ser preferentes» ( min. 00.02.16) esto puede llevar al convencimiento de que acaso conociera la demandante que no se trataba de un plazo fijo y la denominación del producto contratado, pero nada prueba por sí acerca de que, en realidad, fuera plenamente conocedora de las características intrínsecas y, en particular, de los riesgos que aparejaba este producto.

La circunstancia de que la codemandante admitiera haber percibido «800 euros o así cuando se lo ponían en la cartilla lo que rentaba» ( min. 00.02.20) ciertamente revela que la demandante estaba muy atenta a los rendimientos de sus productos bancarios, sabía que debía cobrar con periodicidad trimestral ( min. 00.05.55), hasta el punto de advertir que había llegado el momento de ingresar intereses y no los habían ingresado ( min. 00.05.48) fue a reclamar al Banco ( min. 00.06.07), y controlaba la cuenta ( min. 00.06.00), pero no que como se afirma en la sentencia de primer grado fuera plenamente consciente de que producía ingresos variables, atendido que ella «veía que era exactamente igual un mes que otro» ( min. 00.00.06), abstracción hecha de que así lo acredite el documento núm. 6 de los presentados por la parte demandada con su escrito de contestación. En contra asimismo de lo argumentado en la sentencia de primer grado, del marido de doña Miriam poco puede saberse con certeza, atendido que ni siquiera fue 'explorado' en el acto de la vista y en cuanto a la misma, es obviamente una persona de edad avanzada a quien, en contra de lo razonado en la sentencia recurrida la entidad bancaria le ofreció la renovación de un producto «que estaba muy bien» ( min. 00.08.41) y lo contrató por la confianza que tenía en el empleado que lo comercializó y en la entidad demandada ( 00.08.45), por lo que, con independencia de que ya lo tuviera contratado con precedencia, ninguna prueba acredita de modo terminante e inequívoco que conocieran perfectamente tanto en sus características cuanto en los riesgos que su titularidad podía comportar. Más aún cuando el interrogatorio del empleado de la entidad que llevó a cabo la comercialización del producto reconoció en el acto del juicio no haber explicado pormenorizadamente el producto y sus caracteres definitorios ni los riesgos del mismo a la codemandante; y ello a pesar de que la entidad bancaria -a través del empleado Sr. Isaac - era perfecta conocedora del perfil y caracteres de los clientes, merced al tiempo que unos y otro llevaban operando en la misma sucursal de la entidad -unos 23 años, aproximadamente ( interrogatorio del Sr. Isaac , min.00.12.55 )- como se desprende inequívocamente de la prueba practicada. A su vez, la circunstancia de que en torno a dos años después de la operación de canje enjuiciada la parte demandante suscribiera la compra de acciones de la entidad demandada, precisamente por ser un hecho posterior, no permite afirmar que conocían «...la operativa de los productos de riesgo...».

NOVENO.-En esta línea argumental cobra especial relevancia la invocación de la reciente STS, Pleno de la Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero de 2014 [ ROJ: STS 354/2014; Rec. 879/2012 ], aun cuando dictada en relación con un contrato de permuta financiera de tipos de interés, en el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Mare Nostrum S.A., en calidad de sucesora de «Caixa d'Estalvis de Penedés» frente a la SAP de Girona, Secc. 1.ª, con fundamento en la pretendida infracción de los apdos. 6 y 7 del art. art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , así comop de los arts. 72 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . Se ha de indicar, no obstante, que en el caso decidido por la expresada resolución se controvertía acerca de un contrato de «swap», pero sus conclusiones son íntegramente trasladables a los contratos que aquí se examinan.

La sentencia, tras anunciar que ha de ser desestimado el motivo en que el recurso se asienta, centra el análisis en el «Alcance de los deberes de información y asesoramiento», que a su vez, subdivide en tres epígrafes.

a) En el primero, bajo la rúbrica « Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende», comienza señalando que, respecto de la relación que se entabla entre las entidades financieras y los clientes minoristas, se constata en la realidad la insuficiente e ineficaz protección que se dispensa a los mismos a través de la observancia meramente nominal o estrictamente formularia de las entidades financieras al proporcionar a aquéllos la información contemplada por la Ley: « ... Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto ...».

Seguidamente explica cuál es el principio cardinal que inspira la normativa contenida en la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros comúnmente conocida como «MiFID» (acrónimo de « Markets in Financial Instruments Directive»), la cual ya había sido traspuesta al Ordenamiento nacional al tiempo de la celebración del contrato litigioso; y detalla, también, su consecuencia más destacada sobre el deber de información: «.. . Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación...»

DÉCIMO.- b) En el segundo, bajo la rúbrica «Información sobre los instrumentos financieros», concreta cuáles son los preceptos de la Ley de Mercado de Valores de aplicación al caso en función del tipo de actividad desenvuelta por la entidad financiera: «.. . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '...».

c) En el tercero, bajo la rúbrica «Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad», se refiere la sentencia a uno de los deberes fundamentales que se imponen normativamente a las entidades financieras que desarrollen servicios de «asesoramiento de inversión respecto de clientes minoristas, cual es, de acuerdo con el art. 79 bis, apdo. 6 LMV adquirir «.. . la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente[...], en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan...»; y además, la entidad debe suministrar al cliente «.. . por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor...». A su vez, la norma impone a estas entidades el deber de abstenerse de efectuar cualquier género de recomendación de servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente en el caso de que, cualquiera que sea la circunstancia que lo motive, el cliente no facilite la expresada información: « 8.Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...) ...».

DÉCIMO PRIMERO.-d) En cuarto lugar, con apoyo en la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión, argumenta el Pleno de la Sala Primera la razón por la que considera que en el caso examinado se produjo una labor de «asesoramiento» por parte de la entidad financiera y el comportamiento que, de acuerdo con dicha calificación, procedía haber desenvuelto y no llevó a cabo: «... 9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía ...».

DÉCIMO SEGUNDO.-Seguidamente, tras examinar los caracteres que han de concurrir en el «error» para constituir vicio del consentimiento, la Sala detalla la influencia que pueden desplegar las deficiencias en el cumplimiento del deber de información que recae sobre la entidad financiera: «... 12. El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad...»

Y, finalmente, concluye que «.. .En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio...».

DÉCIMO TERCERO.-De acuerdo con cuanto se lleva razonado, y a la luz de las pruebas practicadas, señaladamente el resultado de los interrogatorios practicados en el acto del juicio aparece inequívocamente acreditado que en el presente caso la entidad demandada-apelante «Bankia, SA» realizó un efectivo asesoramiento financiero a la parte demandante, pues la adquisición por canje de las participaciones preferentes le fue ofrecida por la entidad financiera, por medio de su empleado, aprovechando la relación de confianza que mantenía la cliente con la entidad (exploración de doña Miriam ).

Se ha de advertir en este punto, que el medio de prueba practicado no es -porque no se interesó por la única parte que podía haberlo solicitado, ex art. 301 LEC 1/2000 - un interrogatorio de parte ni, por lo mismo, la valoración de su resultado puede aparecer regida por lo dispuesto en el art. 316 LEC 1/2000 , sino que, en ausencia de precepto que específicamente lo contemple, nos encontramos ante una prueba de valoración discrecional, no sujeta a reglas jurídicas ( STS de 27 de julio de 1996 ).

DÉCIMO CUARTO.-Es harto relevante destacar que el empleado interrogado admitió no haber ofrecido explicaciones muy detalladas del producto precisamente por las características personales de los clientes (edad, falta de formación) no obstante admitir que se requiere una mínima cualificación para entender perfectamente esta clase de producto bancario. No consta que informase a la demandante de que se podía perder el capital invertido, ni de que fuera un producto perpetuo, como revela la explicación acerca de que como la entidad «tenía la sartén por el mango» podría acordar no amortizar la emisión o paralizar el pago del cupón, lo que arguye que se partía de que lo normal y común era amortizarlo con el paso del tiempo y que de ordinario no se dejaban de abonar rendimientos. Y la alusión al mercado secundario para la recuperación de la inversión resulta manifiestamente insuficiente si, como se reconoció, se omitió explicar la consistencia, características y funcionamiento reales de ese mercado secundario ( 00.16.20). Así las cosas, y pese al entendimiento de la entidad demandada recurrida acerca de no ser necesario por no existir asesoramiento, debió haberse realizado un juicio de idoneidad del producto para la concreta cliente demandante. Si consta que sí se firmó por la codemandante el test de conveniencia (doc. 4 de la contestación), pero no ha quedado incontrovertiblemente demostrado que se llevara verdaderamente a efecto, atendida las respuestas coincidentes ofrecidas en la exploración por doña Miriam acerca de que cuando fue al Banco ya tenía la documentación preparada y ella se limitó a firmar en el lugar que la dijeron ( min. 00.10.49) y por el empleado Don. Isaac acerca de que «... una vez que se acordaba lo que era la operación, de colocación, digamos, de alguna manera... se le pasaba a la firma la documentación» ( min. 00.21.06). Además, no consta que, como hubiera debido hacer, proporcionara a la cliente una información -siquiera fuera sólo verbal- detallada, comprensible, adecuada y con antelación suficiente al momento de la contratación acerca de las verdaderas características y riesgos reales de este producto, en cualquiera de los escenarios posibles, por remotos que entonces pudieran presentarse, y haber constatado de manera concienzuda y escrupulosa de que la cliente comprendía la totalidad de los riesgos, señaladamente el de la eventual perdida absoluta del capital invertido si por las circunstancias concurrentes (escaso valor en el mercado de las mismas por exceso de oferta y ausencia de demanda) llegaban a no poder venderse en el mercado secundario, así como la operativa de éste, lo que en modo alguno consta que se realizase.

DÉCIMO QUINTO.- IV. El consentimiento viciado

A) Planteamiento

En el recurso, al igual que en la demanda, se afirma que el consentimiento de la demandante se encuentra viciado por dolo y por error inducido.

1.- Normativa aplicable

Se ha de advertir que la demandante ha de ser calificada como minorista y no como inversora profesional o experta; pero además y ante todo, ha de ser considerada «consumidora» o «usuaria» de los servicios bancarios de inversión. En relación con esta categoría, el art. 60 RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios («BOE» núm. 287, de 30 de noviembre), con anterioridad a su reforma en 2014 que « Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo».

Por otra parte, y en particular, tras destacar la Ley del Mercado de Valores en el art. 79, párr. primero , bajo la rúbrica «Obligación de diligencia y transparencia» que « Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo...».

Además, el art. 79 bis, apdo. 3 LMV en su redacción vigente en el momento de la contrataci¡ón loitigiosa prevenía que « 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias».

Puesta en relación esta norma con el art. 60 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios , no puede considerarse satisfecho el deber de información sin que con precedencia a la firma de los correspondientes documentos los mismos no fueran entregados para su lectura a la demandante, ni le fueran leídos por los empleados de la entidad, habida cuenta de que la terminología empleada en dichos documentos y las nociones incluidas en los mismos, en la parte que no remite a otros documentos que no consta se entregaran a la demandante, no autoriza a considerar que satisfaga la exigencia de sencillez y claridad para personas sin formación financiera alguna, ni pueden entender las características y riesgos de la inversión realizada.

DÉCIMO SEXTO.- 2. Los documentos suscritos por la actora-

a) Test de conveniencia: No basta para satisfacer las exigencias de la normativa MiFID que conste suscrito por la demandante la realización del correspondiente «test de conveniencia» (docs. 3 de la demanda -f. 23 y 23 vto.-; y 4 de la contestación; ff. 86 y 86 vto.), para la adquisición por canje que tuvo lugar en 2009, el cual aparece con las respuestas ya marcadas en el documento completado e impreso desde el ordenador de la entidad bancaria, es decir, realizado de modo informático, lo cual en modo alguno permite tener constancia de que efectivamente se formularan las preguntas y de que. Supuesta su realización material, las respuestas opcionales marcadas fueran, precisamente, las escogidas directamente por la cliente.

Se ha de observar que en el presente caso no se alegó por la demandada ni, por ello mismo, fue objeto de la actividad probatoria, que doña Miriam no proporcionara, o lo hiciera de manera parcial, incompleta o reticente, la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto para ella, o que dejase de comunicar alguna circunstancia que pudiera haber modificado el resultado del test. Desde esta perspectiva, no es veraz -ni puede aceptarse- que por la sola firma del documento, la demandante garantizase y asumiera toda la responsabilidad de la veracidad y exactitud del test y, lo que no es menos importante, sin perjuicio de obligarse a «...comunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo, no siendo responsable Caja Madrid de las consecuencias que pudieran derivarse en caso de falsedad, inexactitud o falla de actualización por su parte de la información facilitada..», al menos por las siguientes razones: a) La firma del documento no comporta que el test se realizara, en el sentido de que las preguntas se formularan a la cliente ni que las respuestas marcadas en él fueran, en efecto, las ofrecidas por la misma; b) La firma no «garantiza» la veracidad y exactitud del test, sino -según la dicción del documento- «... la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración...», pero se desconoce cuál fue la información recabada de la actora por la entidad bancaria demandada. A su vez y sobre ser ineficaz la genérica exención de responsabilidad de la entidad bancaria ex art. 130 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , mal puede pretenderse hacer responsable a la demandante de una posible «falsedad», «inexactitud» o «falta de actualización» de una información acerca de la cual no hay constancia de cómo y en que términos precisos fue interesada o de si estaba basada en datos y circunstancias no facilitados directa e inmediatamente por la demandante y ya poseídos por la entidad bancaria o, acaso, extraídos o deducidos por la entidad demandada con base en los productos previamente contratados por aquélla. Por lo demás, en el presente caso no consta tampoco que la entidad advirtiera a la actora que no era posible determinar la adecuación o no a la actora de las participaciones preferentes.

Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le correspondía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por el empleado que comercializó el producto de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a las preguntas del cuestionario que figuraba en el impreso, que no consta que efectivamente se formularan, ni que, supuesto que así hubiera sido, le fueran leídas sus respuestas. Nótese que ni siquiera se interrogó al testigo acerca de este particular. Así, y basta el examen, incluso más somero, de la prueba de «reconocimiento» de la actora y las respuestas ofrecidas por la misma a las preguntas que le formularon la juzgadora «a quo» y los letrados de las partes, para determinar sin adarme alguno de incertidumbre la falta absoluta de aptitud de la actora, y la carencia de conocimientos financieros adecuados para entender la consistencia, alcance y riesgos de las participaciones preferentes. Frente a lo sostenido en la sentencia de primer grado, y supuesto que en efecto las respuestas que figuran marcadas fueran proporcionadas por la demandante, se ha de observar que la pregunta número 1 no atañe a hechos, sino a juicios de valor; no va encaminada tanto a determinar cuáles sean, de verdad, los conocimientos del inversor sobre los productos y mercados financieros, sino que se contenta con la «opinión», subjetiva y personal que la persona crea tener respecto de aquéllos. Además, no se corresponde la respuesta señalada con lo que resulta del interrogatorio efectuado a la demandante quien reiteradamente respondió a las preguntas que le fueron formuladas «yo de preferentes no sabía 'ni papa'» (min. 00.09.11); «yo de bancos no se nada» (min. 00.09.15); «a mi el banco me tiene que decir 'esto está muy bien', pues 'si esto está muy bien' y tú lo sabes...» (min. 00.09.11).

La pregunta núm. 2 no permite conocer cuáles sean, en realidad, los «aspectos necesarios» acerca de la «naturaleza y características operativas de los activos de renta fija», al margen de que, admitido a efectos dialécticos que la demandante tuviera ese conocimiento -que curiosamente contrasta con lo evidenciado a través de su exploración- no se justifica que fuera concretamente referido a las participaciones preferentes o extensivo a las mismas, atendido que, como se ha adelantado y razonado, las participaciones preferentes no pueden ser consideradas, en rigor, «activos de renta fija». Algo semejante acontece con la pregunta número 4, que consta afirmativamente respondida, según la cual la demandante «ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija», pues con ser cierto que la actora había contratado con precedencia otras participaciones preferentes, éstas no son un producto de «renta fija», sin perjuicio además de que la sola titularidad de participaciones precedentes no comportan por sí ni justifican un conocimiento cabal y acabado de las características y riesgos de las participaciones preferentes.

A su vez, y a propósito de la pregunta núm. 3 del test, relativa al conocimiento y entendimiento de las «... variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?», se ha de insistir en la falta de constancia de que en efecto se formularan a la demandante las preguntas y que, en su caso, fueran precisamente las marcadas las ofrecidas por la misma; resulta llamativo que se cuestiones acerca de la «naturaleza» de las participaciones preferentes la misma entidad que parece considerar que son un producto de «renta fija», con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida. A su vez, también se ha de subrayar la escasa relevancia del extremo atinente a la «renta fija» y a las «inversiones de bajo riesgo», atendido que -se reitera- ni las participaciones preferentes son «renta fija» ni, desde luego, entran dentro de la categoría de las «inversiones de bajo riesgo». Y eso sin contar con que no consta que se explicara a la cliente, en su caso, la intrínseca consistencia de la expresión « su valoración está influida pro la evolución de los tipos de interés a largo plazo», de modo que, abstracción hecha de la respuesta que conste marcada, resulta una pregunta inadecuada para determinar la adecuación del producto concretamente comercializado a los intereses del cliente.

De otra parte, es manifiesta la contradicción que se advierte entre las respuestas que constan marcadas en el test y las proporcionadas por la demandante en la exploración, por cuanto debiendo ser preferidas estas últimas por haberse efectuado a presencia judicial, queda evidenciado un absoluto desconocimiento de la significación del producto contratado, lo que es coherente con el hecho de no constar que cuente con formación educativa. Consta, por el interrogatorio del empleado Don. Isaac , que no recordaba haber explicado a la actora el contenido de los documentos que se le pusieron a la firma (min. 00.22.27), y por lo mismo no consta que se explicaran ni las características del producto, con base en un mal entendida posesión de conocimientos acrítica y mecánicamente anudada al hecho de tener contratado un producto semejante con anterioridad.

Precisamente porque parte de presupuestos equivocados no puede sorprender que el test arroje el resultado de «conveniente». El test se integra con preguntas referidas genéricamente a productos de «renta fija», categoría a la que no pertenecen las participaciones preferentes, sin relación concreta y precisa con estas últimas, de modo que se trata de un «test» poco o nada adecuado para determinar el conocimiento que los inversores podían tener en participaciones preferentes. El test de conveniencia aportado no acredita en el supuesto objeto de este procedimiento que la demandante tuviera toda la información precisa para poder considerar que la actora disponía de los conocimientos necesarios para suscribir participaciones preferentes, cuando la documentación informativa sobre las participaciones preferentes no se proporcionó a la cliente con antelación suficiente a la suscripción de la orden de adquisición por canje para que pudiera llevársela a su domicilio y examinarla en su integridad y con tiempo, sino en el mismo momento y, al parecer, no antes sino tras la firma del contrato.

DÉCIMO SÉPTIMO.-En relación con este particular y a pesar de la confusión en la que pareció incurrir la codemandante en el acto del 'reconocimiento', como hubo de advertir incluso a la Juzgadora de primer grado el letrado de la parte demandada, en contra de una apresurada apreciación errónea por parte de SSª, lo cierto es que los únicos documentos que aparecen firmados por el codemandante don Carlos Antonio son, de un lado, el «contrato de depósito o administración de valores» de 6 de marzo de 2003 (doc. 18 de la contestación; f. 107), el contrato de «depósito nómina/pensión» (doc. 11 de la contestación; f. 95 vto.) y el «anexo de firmas autorizadas» (f. 96 vto.), en consecuencia, ningún documento de los relativos a las participaciones preferentes se encuentra firmado por el esposo codemandante. Fijado inequívocamente este hecho, no es posible determinar a qué papeles se refirió doña Miriam en la exploración cuando afirmó que le fueron entregados unos papeles para que los llevara a casa a que los firmara el esposo y ella los llevó (min. 00.03.48; 00.04.02), ni, por lo mismo, cuáles fueron los papeles de los cuales el esposo firmó algunos y dejó sin firmar los «que no merecía la pena» (min. 00.04.12). Esta circunstancia determina que, una vez admitido que ella firmó los documentos en el Banco (min. 00.03.48; 00.05.09), porque cuando fue «ya le tenía la documentación preparada» (min. 00.10.49), se desprende de manera inequívoca que con precedencia a la firma no se le proporcionó documentación alguna por escrito sino únicamente, a lo sumo, se ofreció una información oral, que se ha revelado parcial, incompleta, insuficiente y escasamente detallada, centrada en subrayar los aspectos atractivos y favorables del mismo -alta rentabilidad-, pero sin mencionar ni incidir con los adecuados detenimiento y extensión en los riesgos del producto contratado. Así, no se dijo que no era un producto seguro (interrogatorio Don. Isaac , min. 00.22.17) ni que existía la posibilidad de perder el capital invertido, acaso porque no se considerara previsible, pero si que el propio empleado y su familia tenían contratado el producto (exploración de doña Miriam , min. 00.07.08; 00.11.27; interrogatorio Don. Isaac , min. 00.23.55), explicaciones éstas que para una persona con una gran confianza depositada en la entidad demandada impidió que pudiera representarse un riesgo real de perder la inversión realizada. Tampoco se puso especial énfasis en la posibilidad de pérdida del capital, riesgo real del producto, en todos los escenarios posibles, por teóricamente remotos que pudieran considerarse por la entidad o por la empleada encargada de la comercialización, de manera que mal puede considerarse acreditado que la información verbal suministrada por la entidad supusiera el cumplimiento de todos los deberes que la normativa vigente establece. Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero , bajo la rúbrica « Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», « 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...».

Y no consta que el test que se afirma realizado versara y, por lo tanto, de su resultado cupiera extraer -con la consiguiente infracción por la demandada de la norma transcrita- un conocimiento acabado acerca de cuáles fueran los instrumentos financieros con los cuales podía considerarse que la cliente se encontraba familiarizada, lo cual hubiera determinado la innecesariedad de que la entidad aportara el histórico de productos contratados; ni tampoco sobre la clase, número y habitualidad de las operaciones efectuadas, ni desde luego, la formación con que cuenta, la profesión ejercida en el momento de la contratación o con precedencia, pese a que se trata de circunstancias altamente trascendentes para concretar el grado de conocimiento que un cliente dado puede llegar a tener de un producto de elevada complejidad como las participaciones preferentes.

DÉCIMO OCTAVO.- 2) Ficha del producto: Consta por admisión de la propia actora al acompañarse con la demanda que el denominado «tríptico resumen del folleto» se entregó a doña Miriam en este caso concreto en la contratación realizada, lo que excusa de cualquier otra prueba. En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada a la cliente doña Miriam se entregara después de la firma, por lo tanto con absoluta imposibilidad material de poder examinarla, leerla, y analizarla con precedencia a la suscripción de los documentos, circunstancia que impedía de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido y, menos aún, con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente le fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» ()- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada, de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo. Así, se ha de insistir en que no se ha justificado la entrega con antelación a la firma de la ordenes de adquisición por canje; antes bien, se admite por la demandante la unidad de acto en la firma del test, del folleto y del resumen de riesgo y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder recabar el oportuno asesoramiento con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente. En todo caso, se ha de subrayar que, frente a lo argumentado, el «tríptico» no es literosuficiente, en la medida en que efectúa remisiones a otros documentos, como acontece, v. gr., respecto de la noción de «beneficio distribuible», en relación con el cual reenvía a la «nota de valores», apdo. III.4.9.1; no proporciona una información clara, concreta y fácilmente comprensible por personas carentes de formación financiera acerca de la situación económica real de la entidad emisora en el momento de la suscripción de las órdenes, pese a que se trata de datos altamente relevantes para conocer las garantías con que cuenta el producto, exclusivamente fundadas en la solvencia, más aparente que real de la entidad «Caja Madrid»; no se explica la situación financiera real de la entidad Caja Madrid en el momento de la suscripción del contrato en 2009. No se efectúa mención alguna a la volatilidad de los precios del producto, dato especialmente relevante para la caracterización de esta especie de valor y, en particular, en épocas de inestabilidad de los mercados financieros como la que se atravesaba en los momentos de la suscripción de las dos ordenes de compra. Acerca de la «perpetuidad» se contienes informaciones contradictorias: al tiempo que se dice que es un producto perpetuo se habla de la perpetuidad como «riesgo», lo que cuando menos es confuso; y se menciona la posibilidad de que la entidad emisora pueda, a su sola voluntad, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, amortizar la emisión en todo o en parte; o que «no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato», lo cual no se cohonesta con la información que se dice proporcionada a la cliente acerca de que en cualquier momento podía recuperar su inversión -«esto no corre peligro...» (min. 00.02.55), y corroboró el testigo Don. Isaac , quien añadió la convenencia de avisar preferiblemente con 10 o 15 días de antelación (00.15.55; 00.23.11). Ciertamente se afirma en el «tríptico/resumen» que «las participaciones preferentes se sitúan en orden de prelación... por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor...», pero no hay constancia de que esta noción se explicara a la cliente de modo que pudiera comprender correctamente la significación de la misma, señaladamente cuando se hace referencia a que estaría «al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes...», o «al mismo nivel que cualquier garantía equiparable a la prestada por el Garante a las participaciones Serie II»; se menciona la posibilidad de que se puedan producir «... pérdidas en el nominal invertido» y de que en caso de enajenación «... el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas...», pero no se mencionaba en cambio de forma clara en qué casos podía tener lugar ni que en algunas hipótesis, con independencia de que se representaran como más o menos probables, podía no existir posibilidad alguna de venta ni, en consecuencia, de que el precio fuera «0» o tendiera a ser de «0». Tampoco permite su lectura, caso de que se hubiera realizado -doña Miriam declaró no haber leído ningún documento (mins. 00.04.29; 00.04.32)-, para un inversor calificable -pero que no aparece calificada como «minorista», conocer el alcance de la inversión que estaba realizando y de los riesgos que comportaba, los cuales son inequívocamente elevados habida cuenta que, como es conocido la adquisición de participaciones preferentes constituye una aportación de fondos o recursos propios, es decir, entregas de dinero a fondo perdido que ingresa la entidad emisora en contraprestación a una rentabilidad pactada, inicialmente fija y posteriormente variable, que puede recuperarse en todo, en parte, o no llegar a tener lugar, mediante la enajenación en un mercado secundario interno, que precisa la existencia de una demanda concreta, y en función de la rentabilidad que presente en ese instante.

DÉCIMO NOVENO.- 3) Documento resumen de riesgos: La suscripción de este documento por la demandante en 2009 no demuestra que le fueran comunicados y explicados. En este sentido no constan las explicaciones ofrecidas al cliente a propósito de la subordinación del abono de la remuneración al hecho de que la entidad tuviera beneficios; al funcionamiento del mercado secundario interno de la entidad del que se afirma expresamen que no fue explicado a la demandante (interrogatorio Don. Isaac , min. 00.23.20), ni, por ende, que en el seno de este mercado interno la orden de venta tuviera que ser «casada» con otra orden de compra. No consta que se explicase a la cliente la relación existente entre la variación de las expectativas de rentabilidad y las posibilidades de que no pudieran venderse las participaciones preferentes. Así, como ha precisado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ROJ: SAP M 16842/2013 ; RA 687/2013]: «.. .por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes , cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia...».

Desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la parte demandante la decisión de adquisición de las participaciones preferentes controvertidas cuando: la información proporcionada no puede considerarse clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero -reales y no supuestos, efectivos y no presumidos con base en meras conjeturas o hipótesis- de la cliente. Así, no consta que se informara a doña Elisenda de las tensiones bursátiles; ni se valoró si el precio de adquisición era o no el adecuado.

VIGÉSIMO.-A su vez, se ha de tomar en consideración el escaso valor de las declaraciones genéricas de los clientes a propósito de la información que dicen haber recibido, como acontece con la que aparece en el anverso de la orden de suscripción (doc. 2 de la demanda; f. 22) «... El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 26/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación a no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma ...»; o la contenida en el documento número 3 de la contestación a la demanda (f. 85) en la que se expresa « Doña Miriam , con DN/INIF NUM NUM022 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias...».

Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada -y recibida- se ha de poner en relación con lo dispuesto en art. 89, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este precepto se consideran -entre otras, de modo enunciativo- como cláusulas abusivas «las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios». La nulidad de la cláusula se subordina, pues, a la acreditación de la inexistencia o ficción de los hechos que se afirman producidos. En todo caso, los expresados documentos no exoneran a la entidad bancaria de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida, que en el caso no aparece debidamente levantada, atendido el resultado de la prueba testifical practicada de la que se desprende, que al margen de lo que pueda desprenderse formalmente de las declaraciones firmadas por la cliente, hay sobrada prueba de la falta de información en condiciones suficientes y adecuadas para que pudiera obtenerse un cabal y acabado conocimiento del instrumento financiero que se estaba adquiriendo y, en especial, de los riesgos que incorporaba su compra.

Es práctica frecuente en los contratos bancarios y financieros incorporar declaraciones genéricas en las que de modo formal los clientes expresan que les ha sido proporcionada determinada información, al objeto de preconstituir la prueba documental que, en el futuro, permita poder acreditar la observancia de los deberes normativamente impuestos, de acuerdo con la carga legal que pesa sobre las entidades financieras y bancarias. Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. . La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información...» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012 ; RA 512/2012 ], 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013 ; RA 145/2013], 35/2014, de 31 de enero [ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013 ], 54/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP IB 210/2014 ; RA 427/2013], 80/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec. 511/2013 ], 138/2014, de 16 de abril [ROJ: SAP IB 753/2014 ; Rec. 38/2014 ]; y de Illes Balears, Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ; RA 430/2013], 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013], 36/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP IB 103/2014; RA 527/2013 ] y 133/2014, de 2 de mayo [ROJ: SAP IB 928/2014 ; Rec. 111/2014]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; RA 425/2013 ] y 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; RA 263/2013], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; RA 360/2013]; 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ]; 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014; RA 474/2013 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Rec. 3/2014 ]; Girona, Secc. 1.ª, 25/2014, de 28 de enero [ROJ: SAP GI 23/2014 ; RA 508/2013]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; RA 86/2014]; entre otras.)

En este sentido, la SAP de Asturias, Secc. 5.ª, 346/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 3433/2013 ; RA 496/2013] tiene declarado que «.. . En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2.012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.' Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse en elarticulo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente. En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor', viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, que 'es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que 'la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( sentencia de 16 de diciembre del 2010, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias )...».

VIGÉSIMO PRIMERO.- 4.- La entrega de la documentación el mismo día de la celebración del contrato

A propósito de este particular debe subrayarse que el art. 60, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias («BOE» núm. 287, de 30 de noviembre), bajo la rúbrica «información previa al contrato» dispone que:

« 1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contratou oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. »;

Y el art. 62 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre

(«BOE» núm. 41, de 16 de febrero), bajo la rúbrica «Requisitos generales de información a clientes», previene en sus apdos. 1 a 4 que:

« 1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel:

a) Las condiciones del contrato;

b) La información exigida en el artículo 63 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares.

2. Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los apartados 5 y 6 del artículo 65.

Asimismo, deberán notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente en cuestión.

3. La información exigida en los apartados anteriores deberá proporcionarse en un soporte duradero o, a través de una página web, siempre que en este segundo caso, cuando no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 3.2. La notificación de los cambios en la información proporcionada a la que hace referencia el párrafo segundo del apartado anterior deberá proporcionarse en soporte duradero, cuando éste se utilizó para la remisión de la información a la que aquella hace referencia.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 anteriores en cuanto a los clientes minoristas, se podrá proporcionar la información allí señalada inmediatamente después de la celebración del correspondiente contrato o, en el caso del apartado 2, inmediatamente después de la prestación del servicio en cuestión, cuando se den las siguientes condiciones:

a) Que el contrato, a petición del cliente, se haya celebrado utilizando un medio de comunicación a distancia que impida facilitar la información de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2.

b) En cualquier caso, aunque el medio utilizado no haya sido la telefonía vocal, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley 22/2007, de 11 de julio , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, considerando al cliente como consumidor y a la empresa como proveedor...».

Ciertamente que las expresiones « antesde quedar vinculado...» y « antelación suficiente» -o « suficiente antelación»-, por su vaguedad, permiten en abstracto sostener diferentes posiciones acerca del tiempo que debe mediar entre que se proporciona la información y el momento en que el contrato se celebra, pero se ha de subrayar que: a) No consta qué explicaciones se ofrecieron a la demandante; el propio empleado no recordaba habes explicado el contenido de los documentos antes de la firma, corroboradas por la demandante quien aseveró que cuando fue al Banco ya tenían la documentación preparada y firmó donde se indicó (exploración de doña Miriam , min. 00.10.49); b) Y no consta probado el contenido preciso de la información verbal que se facilitó a la cliente, y ya se han relacionado con precedencia las insuficiencias, carencias y omisiones advertidas por esta Sección en la que se dice facilitada por Don. Isaac , debiendo subrayarse que no consta -no se alega ni se prueba- que se leyese íntegramente a la compradora el contenido de los documentos que iba a firmar, y que no consta acreditado tampoco que se detallasen de modo claro, completo, adecuado y comprensible para la demandante las características del producto, con particular incidencia en los extremos menos favorables para la demandante: volatilidad de los precios del producto; existencia de conflicto de intereses entre la entidad y los clientes por constituir una aportación a fondos propios de la entidad y atendida la dudosa solvencia de la entidad; la significación real de la perpetuidad; posibilidad no sólo de no percibir remuneración en caso de inexistencia de beneficios distribuibles sino también de pérdida del capital invertido y casos en los que esto podía acontecer; consistencia del mercado secundario interno, entre otros.

Como subraya la SAP de A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; RA 503/2013]: «... Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato , con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. ...».

VIGÉSIMO SEGUNDO.- 5.- La experiencia inversora

Parte la sentencia de primer grado, al igual que la parte recurrida de una visión parcialmente desenfocada cuando incluye la adquisición de acciones en la experiencia inversora de la demandante, atendido que tuvo lugar con posterioridad (2011) al canje de participaciones preferentes (2009). Y ya se ha hecho referencia en un fundamento precedente a la circunstancia de que para esta Sección el hecho de que la actora hubiera adquirido participaciones preferentes con anterioridad no comporta ni permite inferir razonablemente el conocimiento de sus caracteres y de sus riesgos, ni tampoco la asunción deliberada, consciente y voluntaria, de estos últimos al no haber quedado acreditado qué información se proporcionó a la demandante en el acto de dichas adquisiciones.

El Pleno de la Sala 1ª del TS, en S. de 18 de abril de 2013 , en relación con un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión concertado con los demandantes, al adquirir para los actores valores complejos y de alto riesgo (participaciones preferentes de la entidad «Lehman Brothers Holdings INC») señaló entre otros extremos que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión poseen «una función integradora del contenido del contrato», y precisó que «... es obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas». Se considera así por el Alto Tribunal que una actuación diligente y de buena fe por parte de la entidad bancaria hubiera exigido que se pusiera de manifiesto la incoherencia entre el perfil del cliente y los productos de inversión aceptados (las participaciones preferentes) para asegurarse de que la información era clara y había sido entendida por aquél en relación con el funcionamiento operativo y los riesgos del producto que se suscribe.

A su vez, la información previa a la contratación de cualquier producto financiero es una obligación recayente sobre la entidad comercializadora, no una carga del cliente minorista obtenerla o deducirla de su propia experiencia, especialmente cuando, como acaece en el caso examinado, concurre en la cliente demandante la calidad de consumidora.

VIGÉSIMO TERCERO.- V. El vicio del consentimiento

A) Planteamiento

1.-En relación con el dolo se ha de indicar que de acuerdo con la definición de M.A. Labeón -« dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad circunveniendum, decipiendumve alterum adhibitam»; D. 4, 3. 1, p. 2, «De dolus malus»- que recuerda la STS, Sala Primera, 230/2011, de 30 de marzo [ROJ: STS 2144/2011; Rec. 1569/2007 ]: «... El dolo consiste en un error provocado por el otro contratante o, como establece el artículo 1269 del Código Civil , por emplear éste palabras o maquinaciones insidiosas que inducen a aquel a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera celebrado - ' dolum malum esse omnen callidatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitiam ': Digesto IV.III.1.2, que recoge como verdadera la definición de Labeón: dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro-. [...] Por su parte, el dolo presupone que uno de los contratantes despliegue una actividad con la intención o propósito de engañar a la otra - sentencias 1279/2006, de 11 de diciembre , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010, de 5 de marzo -...»], se ha de significar en primer término, que un comportamiento doloso está constituido por un obrar de manera contraria a la buena fe, mediante expresiones o comportamiento, activos u omisivos orientados a mover la voluntad ajena en un sentido determinado o a incumplir las propias obligaciones. Como vicio del consentimiento, el dolo como vicio del consentimiento consiste en la influencia que se ejerce sobre otra persona determinándola a concluir un convenio que de otro modo no habría celebrado. Así, establece el art. 1269 CC que « hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho». A su vez el art. 1270 CC previene que «.. . para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios».

La STS, Sala Primera, 875/1989, de 28 de noviembre [ROJ: STS 6808/1989 ]declaró «.. . definido en el art. 1.269 del Código Civil el dolo como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que pueda consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce sobre la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado...».

Lo característico del comportamiento doloso estriba en la «insidia», esto es, en el desenvolvimiento consciente y deliberado de una conducta llamada a influir en la voluntad de un tercero mediante la alteración de la realidad o impidiendo que el sujeto apreciarla debidamente.

Como declarara la STS, Sala Primera, 390/1981, de 26 de octubre [ROJ: STS 4972/1981 ]:«.. . la noción del dolo carga su acento, en cualquiera de sus formas, en la conducta «insidiosa» ( artículo 1.269 del Código Civil ) del agente, en la maquinación o astucia, activa o pasiva, por acción o por omisión, del que induce al otro a contratar, no en el error inducido de éste, independientemente de que esta situación psicológica se de o no en él, dadas las diferencias y consecuencias distintas entre los dos vicios del consentimiento, error y dolo, d) Porque en ese sentido la maquinación insidiosa es independiente de la actitud de la parte afectada (en el recurso se habla de «candidez»); es decir, porque no se puede ni se debe premiar la mala fe insista en el dolo so pretexto de la confianza ajena, calificando a ésta de ingenuidad («simplicitas»), como si el Derecho debiera ser más el protector de los asuntos que el defensor de los confiados, concepto o conductas que no pueden equipararse a los de diligencia o negligencia (y ahí sí que «vigilantibus non dur-mientibus iure sucurrunt») como pautas que el Derecho ha de valorar otorgando su protección al hombre cuidadoso frente al negligente, y evidente resulta aquí que no puede calificarse de negligencia o simplicidad la actitud de las compradoras, que se aquietan y confían, como cualquier hombre razonable, ante el dato de una escritura pública de propiedad, en sí constituyente de fe pública...».

VIGÉSIMO CUARTO.-Para el dolo sea causa de anulabilidad de un contrato se precisa que el comportamiento malicioso haya sido directo (« ad obtinendum consensum patrato»), y revestido gravedad suficiente, que sea la razón determinante de que el contrato se celebre (« causam dans»). Junto al dolo determinante o principal se menciona el dolo incidental, que no aparece delimitado en el Código Civil, y cuyas consecuencias no alcanzan a producir la anulación del contrato de que se trate aunque confiere un derecho de resarcimiento ( art. 1270, párr. segundo CC ). Aun en ausencia de una noción legal, se caracteriza el dolo incidental por no producir por sí la formación y manifestación del consentimiento contractual, no determina la celebración del convenio, pero conduce a la aceptación de condiciones más onerosas de las que se hubieran estipulado en ausencia del comportamiento doloso. [La STS, Sala Primera, 502/1981, de 22 de diciembre [ROJ: STS 16112/1991 ] expresa entre los antecedentes de hecho de la misma que «.. .Según una sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1924 '... el dolo consiste genéricamente en el propósito de dañar injustamente, y es debido en todos los contratos, siendo nula por ilícita, la convención que pretendía redimir a la parte que lo usara; tiene el concepto de causante cuando sirve de ocasión para el contrato, que a no mediar la astucia que lo caracteriza, no se habría celebrado, y se llama incidental si sólo facilitó la celebración o consistió el dolo en incumplir el pacto; del causante se deriva acción para pedir la nulidad de lo convenido, y el incidental sólo permite y concede a la víctima el derecho de re* clamar indemnización de daños y perjuicios'. No cabe la menor duda de que en el presente caso -y en el supuesto de que estuviéramos en presencia de dolo civil, y no de una figura jurídica delictiva; supuesto éste que sólo aceptamos a efectos dialécticos en el presente motivo del recurso el dolo que habría existido sería sin duda ' dolo causante', puesto que como dice la anterior sentencia del Tribunal Supremo 'ha servido de ocasión para el contrato, que, a no mediar la astucia que lo caracteriza, no se habría celebrado'...».

Desde el punto de vista objetivo, el comportamiento doloso acostumbra a producirse a través de actos positivos; pero también puede tener lugar mediante una conducta omisiva, de abstención, o silencio, especialmente relevante si, conforme a los dictados de la buena fe existe un específico deber jurídico de actuar en un determinado sentido, v. gr., de informar o poner de manifiesto al otro contratante extremos y circunstancias que se omite proporcionar. Como se cuidó de precisar la ya citada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 390/1981, de 26 de octubre [ROJ: STS 4972/1981 ], con doctrina reiterada después parcialmente por la SSTS, Sala Primera, 799/2002, de 26 de julio [ROJ: STS 5711/2002 ; Rec. 519/1997 ], 1/2005, de 17 de enero [ROJ: STS 59/2005 ; Rec. 1703/1999 ], 693/2005, de 23 de septiembre [ROJ: STS 5504/2005 ; Rec. 866/1999 ] «.. . en el concepto de dolo que da el artículo 1.269 del Código Civil no sólo se comprende la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente ( sentencias de 6 de junio de 1953 , 7 de enero de 1961 , 20 de enero de 1964 ) a la otra parte, poniéndola en la misma situación invalidante de su consentimiento, o, como decían las Partidas (Partida 7, 15, una), «de manera que non se puede orne guardar del engaño», lo que pugna con el deber de informar exigible por la buena fe ( artículos 7.°, primero , y 1.258 del Código Civil )...». En el mismo sentido, las SSTS, 482/2004, de 31 de mayo [ROJ: STS 3730/2004 ; Rec. 2109/1998 ] y 481/2007, de 11 de mayo [ROJ: STS 2570/2007 ; Rec. 2056/2000 ], 1200/2007 , de 15 de noviembre afirmaron que «.. . El concepto de dolo que da el art. 1.269 CC , no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente - SS. 6 de junio de 1.953 , 7 de enero de 1.961 y 20 de enero de 1.964 -, siendo esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del art. 10, como resalta la Sentencia de 12 de julio de 1.993 al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada [persona obligada] que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el art. 1.269 CC -S. 26-10-91- ( SS. 26 de octubre de 1.981 y 26 de julio de 2.002 , y en el mismo sentido, 30 de septiembre de 1.996 , 31 de diciembre de 1.998 y 6 de febrero de 2.001 ). El dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad (S. 3 de octubre de 2.003)...».

La STS, Sala Primera 233/2009, de 26 de marzo [ROJ: STS 1548/2009; Rec. 223/2005 ] expresó «.. . El dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil exige, como reiteradamente ha señalado estaSala - Sentencias, entre otras de 11 y 12 de junio de 2003 - dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante. - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1994 -. Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de Febrero de 1961 - no bastando al efecto meras conjeturas -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 1945 -.

En lo que aquí interesa, como bien señalaba la resolución impugnada, ha de subrayarse, como ya recogía, entre otras, la Sentencia de 29 de marzo de 1994 , que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento contractual, comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe. En este mismo sentido señalaba la Sentencia de 11 de julio de 2007 que «el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada - STS 15-6-95 , con cita de otras anteriores, y en términos muy similares SSTS 23-7 y 31-12-98 -, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico - STS 19-7-06 -.»

Procede insistir también en la exigencia de que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin que a tales fines basten meras conjeturas o indicios - Sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 -. Ahora bien, también ha tenido ocasión esta Sala de precisar -Sentencia, entre otras, de 12 de junio de 2003 - que «la apreciación de la existencia de hechos determinantes de vicios del consentimiento , dada su naturaleza de cuestión fáctica, es de la exclusiva competencia de los Tribunales de instancia, cuya conclusión probatoria ha de mantenerse invariable en casación, si la misma no resulta desvirtuada por medio impugnatorio adecuado para ello», de tal suerte que al Tribunal de Casación sólo le cabe valorar jurídicamente los hechos que constituyen el aspecto externo del dolo, siendo necesario que los mismos consten debidamente acreditados en autos...»

Por su parte, la STS, Sala Primera, 30/2010, de 16 de febrero [ROJ: STS 554/2010; Rec. 2400/2005 ] declaró que «.. .El dolo como vicio de la voluntad aparece recogido en el artículo 1269 CC , que lo define como aquella situación en que '[...] con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. De acuerdo con esta definición se ha considerado que en un sentido muy amplio, ' dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio', aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se pone se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él.

Para que un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir las notas siguientes: a) que se trate de una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre, y c) que se pruebe...».

De modo harto más sintético, la STS, 321/2012, de 28 de mayo [ROJ: STS 5064/2012; Rec. 1044/2009 ] «.. . En las sentencias 233/2009, de 26 de marzo y 289/2009, de 5 de mayo , entre otras muchas, señalamos que el dolo que regulan los artículos 1269 y 1270 del Código Civil exige dos elementos: el empleo de maquinaciones engañosas o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones, y la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que determinen a la misma a celebrar el negocio.

En todo caso, es regla que el dolo no se presume y debe ser probado por quien lo alega, sin que basten las meras conjeturas o deducciones...».

Asimismo, la STS, Sala Primera, 582/2012, de 5 de septiembre [ROJ: STS 6681/2012; Rec. 206/2010 ] ha establecido que «.. . El dolo en la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo - artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra - las 'palabras o maquinaciones insidiosas ' a que se refiere el artículo 1269 - y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciéndola ' a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado ', en palabras del mismo artículo 1269 -.

Aunque el repetido artículo, siguiendo el antecedente representado por el 1282 del Anteproyecto de 1882-1888 y el 992 del Proyecto 1851, así como por la Partida 7.16.1 y el Digesto 4.3.1.2 - que recoge como verdadera la definición de Labeón, según la que ' dolum malum esse omnen callidatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitiam ': dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro -, sólo contempla como elemento causal del dolo ' in contrahendo ' una conducta positiva, en forma de palabras o maquinaciones, la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro - sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010 , de 5 de marzo, entre otras muchas -.

En todo caso, exige el artículo 1270 del Código Civil que el dolo , para que produzca la anulación del contrato, sea grave, en el sentido de determinante de su celebración - sentencias de 20 de junio de 1973 , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 30/2010 , de 16 de febrero -, a lo que añade la jurisprudencia la necesidad de que se pruebe - sentencia de 21 de junio de 1978 , 27 de marzo de 1989 , 233/2009 , de 26 de marzo -.

Hay que señalar, a los efectos del recurso de casación, que se trata de una cuestión tanto de hecho como de derecho, ya que afirmar el dolo impone una calificación jurídica a partir de los datos fácticos afirmados en la instancia - sentencias de 30 de junio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 28 de noviembre de 1989 , 21 de julio de 1993 , 23 de junio de 1994 , 192/2008, de 10 de marzo , 233/2009 , de 26 de marzo -.

Por último, la carga procesal de demostrar la concurrencia del dolo recae sobre quien lo alega - sentencias de 20 de junio de 1973 , 819/1993 , de 21 de julio -....».

Algunas resoluciones de las Audiencias han efectuado algunas consideraciones de carácter general acerca de los presupuestos que han de concurrir para la apreciación del dolo como vicio del consentimiento en relación con la adquisición de participaciones preferentes, para concluir en su mayoría rechazando la existencia del mismo: V. gr., la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 156/2011, de 6 de abril [ROJ: SAP M 9986/2011; Rec. 122/2011 ], señaló entre otros particulares, que «.. . Procede ahora descender al concreto supuesto de autos, siendo ya de señalar que la contratación probadamente existente entre las partes se contrae al cumplimiento por la demandada de la orden de compra de valores dada por la demandante, que agota sus efectos con la realización de la compra misma, siendo el objeto de la compra de Bonos Landsbanki 6,25%, por importe de 355.000 euros, bonos emitidos por una tercera entidad, sin que exista prueba alguna en orden a que dicho producto fuera 'colocado', expresión ésta que utiliza la demandante, por la demandada a esta ultima, sabiendo la demandada lo que adquiría, así se extrae del documento que a la demanda se acompaña bajo el núm. 2, de modo que no estamos en presencia de una compraventa entre demandante y demandada, sino que la demandada actúa como intermediaria en la compra que la demandada realiza de determinados productos emitidos por una tercera entidad, sin que probadamente obtenga otro beneficio que la comisión que se genera por la intermediación en la compra, no cabe sentar que haya mediado entre las partes la existencia de contrato de asesoramiento de inversión, conforme a la definición que del mismo da el art. 63.1 g)de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio 1988 , como 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', típico arrendamiento de servicios, como tampoco de gestión de cartera, definido en la letra 'd' del mismo citado precepto, 'Se considerarán servicios de inversión los siguientes: d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes; bastaría lo precedente para descartar la existencia de error o dolo en ese concreto negocio existente entre las partes, orden de compra de determinados valores, lo que supone mera comercialización que no produce los deberes cualificados propios de los antes referidos contratos y previstos por la normativa del mercado de valores...»;

O la SAP de Illes Balears, Secc. 5.ª, 278/2011, de 2 de septiembre [ ROJ: SAP IB 1753/2011; Rec. 18/2011 ]: «.. . J) En cuanto al dolo es impensable que la entidad bancaria pudiere conocer en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes (abril de 2.007) que el banco Lehmann Brothers y sus sociedades del mismo grupo quebrarían en septiembre de 2.008 y se perdería el resultado de la inversión, en un contexto en el que no se ha acreditado que con tal venta actuare como comisionista de la aludida entidad...». A su vez, la SAP de Barcelona, Secc.17.ª, 418/2012, de 27 de julio [ ROJ: SAP B 11575/2012; Rec. 278/2011 ], examina la alegación reproducida en el recurso de apelación acerca de la verdadera índole de los diversos productos financieros cuya adquisición por la parte demandante recurrente se afirmaba haber inducido por dolo o error. Así, a propósito de uno de los productos, precisó que: «.. . respecto de dicho tipo de producto financiero, los bonos HYBRID CAP FUNDING II, al no constar en la orden de compra dato o indicación alguna diferente respecto a la naturaleza del mismo, distinto de 'bono', que hubiera podido inducir a confusión al inversor, ni caber colegir de ello que se empleara palabras o maquinaciones insidiosas por parte del banco para inducir al ahora apelante a celebrar un contrato que sin ellas no hubiera hecho (art. 1269 CCiv.), con independencia de que, efectivamente, consta acreditado en las actuaciones que el Sr. Estanislao tenía amplios conocimientos financieros, como se infiere de la respuesta afirmativa que da en el referenciado Cuestionario de Preferencias de Inversión respecto a las características de los productos que Bankinter le ofrecía y sobre entender el riesgo que asume con la contratación de los mismos, relativos a Deuda Pública, Renta Fija Privada, Fondos de Inversión, Depósitos Estructurados, Acciones, así como en cuanto a tener experiencias en la contratación de productos de Renta Fija Privada, Fondos de Inversión y Acciones (además de que consta que fue Director Corporativo de Finanzas de ACESA INFRAESTRUCTURAS, S.A. y en nombre propio y de dicha sociedad asumió la responsabilidad del folleto informativo de emisión de renta variable de la misma; fue apoderado de ABERTIS INFRAESTRUCTURAS, S.A. y de AUTOPISTAS CONCESIONARIAS ESPAÑOLAS, S.A.; entre otros, habiendo publicado NOTES SOBRE COMERÇ EXTERIOR ALS PAISOS SOCIALIETES), de los que se deduce que difícilmente podía ser inducido con palabras o maquinaciones insidiosas por parte de los empleados del banco a firmar una orden de contratación de un producto financiero cuyas características y riesgos conocía así como tenía experiencia en la contratación de los mismos, según manifestó en el Cuestionario de Preferencias de Inversión, con independencia de ello, se dice, no puede considerarse acreditada la carga de la prueba que le incumbía, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre los hechos constitutivos de su pretensión...».

Y en relación con otro de los contratos, afirmó: «.. . dado el conocimiento acerca de las características de dichos tipos de productos por el ahora recurrente, entendiendo el riesgo que asumía con la contratación de los mismos, así como su experiencia en su contratación en el último año, cabe colegir que, dada la simplicidad de las órdenes de compra, ante la contradicción sobre los productos que se señalan en la misma, pudo despejarla recabando la información pertinente sobre por qué constaban dos productos diferentes o, en su caso, conociendo como conocía uno y otro tipo de productos, negarse a firmar una orden de contratación en la que lo que se especificaba que se contrataba, no obstante la denominación genérica dada al producto, era unas participaciones preferentes , con lo que ha de entenderse que prestó su consentimiento a la contratación de dicho tipo de producto, sin que para formar su voluntad mediara dolo , en los términos que lo define el artículo 1.269 del Código Civil , pues no constan 'palabras o maquinaciones insidiosas' por parte de Bankinter que indujeran al ahora recurrente a celebrar el contrato que, sin ellas, no hubiera hecho, ni que no hubiera podido superar el error sobre el producto que contrataba, pues, como se deriva del contenido de dicho dictamen, la utilización de la abreviatura PPF en el recuadro correspondiente puede conducir a estimar que el cliente podría haber conocido la verdadera naturaleza del producto contratado...».

Diversamente, la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ROJ: SAP M 16842/2013; Rec. 687/2013 .] resolvió desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad «Caja Madrid» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 87 de Madrid fundado, entre otros motivos, en la indebida apreciación de dolo en el comportamiento de la entidad demandada apelante: «.. . La parte demandante solicita la nulidad contractual de la adquisición de las participaciones preferentes porque se dio un dolo por omisión, sin tener en cuenta que se trataba de un inversor minorista, al que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes ) todo lo cual da lugar a una responsabilidad contractual con encaje en el artículo 1101 del código civil ; argumentación que da soporte a la demanda rectora del procedimiento... y a la que se opuso, según vimos, la representación procesal de la persona jurídica demandada; también se suscitaba, en el suplico que contiene la petición principal de la demanda, la resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores individualizada en el procedimiento, extremo que no se recoge en la sentencia dictada en la instancia y que no fuera apelada por la parte demandante, quien tampoco impugnó el recurso interpuesto de contrario.

Existió, en tesis del demandante y de la misma sentencia dictada en la instancia, un consentimiento viciado por dolo por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo. Luego son el dolo y el error los elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte demandante.

[...]

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.. .».

Desde un punto de vista estrictamente técnico jurídico, acaso pueda encontrarse a faltar en la resolución parcialmente transcrita una argumentación algo más precisa acerca de los elementos probatorios en los que se asienta la apreciación del requisito subjetivo del dolo, ya se entienda como intención deliberada de engañar (« animus decipiendi»), ya como infracción voluntaria y consciente del deber de información que gravaba a la entidad recurrente. En primer término se afirma la realización de una conducta eminentemente omisiva -«.. . no se comunicó...»-, cuando recaía sobre la entidad financiera el inesquivable deber de informar acuciosamente al cliente con precedencia a la celebración del contrato de las características que concurrían en el producto de quo, y que hallándose a disposición de los empleados de la entidad, estos últimos conduciéndose con una diligencia común bien pudieron revelar la situación económica y financiera de la entidad y poner el debido énfasis en aquellas características del producto menos ventajosas del mismo a que se refiere la resolución examinada. No obstante, no se hace alusión alguna a particulares de los que inferir de modo indubitado y concluyente -y no meramente indiciarios de una probabilidad- un propósito decidido de engañar al inversor, cuando los mismos argumentos empleados son bastantes para entender que el consentimiento del cliente se formó sobre una representación desviada de la realidad, es decir, incurrió en error.

Las mismas consideraciones son trasladables a las SSAP de Madrid, Secc. 19.ª, 38/2014, de 14 de febrero [ ROJ: SAP M 2074/2014 ; Rec. 767/2013 ] ; 104/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP M 4788/2014; Rec. 137/2014 ] y 115/2014, de 24 de marzo [ ROJ: SAP M 4779/2014 ; Rec. 52/2014 ]; en las que se reproduce la afirmación de la resolución precedente acerca de que «.. . Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes , como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones...

[...]

Desde cuánto queda expuesto entendemos, como luego se verá, al desestimar el recurso devolutivo interpuesto que, desde los hechos acreditados se dio el dolo omisivo (no se informó adecuadamente a los demandantes del producto que estaban adquiriendo) generador del error - que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, la orden y contrato de adquisición de participaciones preferentes deberán ser anulados...».

En el presente caso, no consta una deliberada intención de engañar en la entidad demandada, ni de los documentos 4 a 7 presentados junto con la demanda se desprende, contrariamente a lo afirmado, que en el momento del canje del producto litigioso existiera constancia de la delicada situación financiera de la entidad Bankia, que esos mismos documentos refieren a un momento ulterior de la fusión de Bankia con otras entidades.

VIGÉSIMO QUINTO.-2.-El consentimiento como exteriorización de la voluntad negocial constituye uno de los elementos esenciales - requisito sine qua non- para la existencia de todo contrato, junto con el objeto y la causa ( art. 1261 CC ). La validez y eficacia de este consentimiento requiere que el proceso de formación de la voluntad orientada a la celebración de contrato se forme libre y espontáneamente, con pleno conocimiento de la consistencia, alcance y extensión del contenido y efectos del negocio que se pretende celebrar y también, que sea producto autónomo del sujeto que la exterioriza. La ausencia de alguno de los presupuestos enunciados, sea porque la voluntad se ha formado de manera deficiente como consecuencia de la falta de conocimiento o de un conocimiento equivocado, sean indeliberados o inducidos por el otro contratante o por un tercero, ya sea por ausencia de libertad, ocasionan la invalidez del consentimiento prestado, permitiendo que el sujeto afectado interese la anulación del contrato celebrado en esas condiciones.

Han señalado las SS AP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 82/2012, de 16 de febrero [ ROJ: SAP IB 466/2012 ; Rec. 559/2011 ] y 322/2013, de 19 de septiembre [ ROJ: SAP IB 1865/2013 ; Rec. 219/2013 ]que «.. . el eje básico de los contratos, cuales quiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone...».

VIGÉSIMO SEXTO.- 3.-La causa que con mayor frecuencia se invoca para solicitar la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes es el error. Se afirma que el inversor prestó su consentimiento sobre la base de una visión deformada de la realidad, con un conocimiento inexacto acerca del objeto, contenido y consecuencias del contrato, merced a la deficiencia, insuficiencia, irregularidad e incorrección de la información recibida por él en la fase precontractual. Recuerda a este propósito la reciente STS, Sala Primera, 366/2013, de 6 de junio [ ROJ: STS 3352/2013; Rec. 2039/2010 ]: «.. . Como señala la STS de 10 de septiembre de 1996 : ' La teoría de los vicios de la voluntad en los contratos, surge en el principio incuestionable que establece a dicha voluntad libremente emitida como base del contrato, y no es que los referidos vicios supongan una inexistencia de tal voluntad, sino que la misma adolece de un defecto. Y, concretando más, si ese defecto proviene de una equivocada información acerca de aquello sobre lo que se contrata y sobre la cualidades del objeto contractual, surge, entonces, el vicio de la voluntad denominado error ' ...» (Vide, asimismo, SSAAPP de Pontevedra, Secc. 6.ª, /2012, de 25 de abril [ROJ: SAP PO 1155/2012 ; Rec. 3001/2011]; Valencia , Secc. 6.ª, 443/2012, de 13 de julio [ROJ: SAP V 3458/2012 ; Rec. 160/2012 ]).

El error invalidante del consentimiento (« errantis nulla esse voluntas») consiste en el falso conocimiento o la representación equivocada de la realidad, así como la creencia inexacta («.. . el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC ...» ( STS, Sala Primera, 478/2012, de 13 de julio [ROJ: STS 5691/2012; Rec. 1549/2009 ]). Vide SSTS, Sala Primera, 261/1989, de 27 de marzo [ROJ: STS 2172/1989 ]; 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997 ; Rec. 1342/1993 ]; 230/2011, de 30 de marzo [ROJ: STS 2144/2011 ; Rec. 1569/2007 ]; 683/2012, de 21 de noviembre [ROJ: STS 7843/2012 ; Rec. 1729/2010 ]; 215/2013, de 8 de abril [ROJ: STS 3513/2013 ; Rec. 1291/2010 ].) acerca de «la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo» ( Vide SSTS, Sala Primera, 99/1980, de 10 de marzo [ROJ: STS 99/1980 ]: 140/1980, de 9 de abril [ROJ: STS 49/1980 ]; 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ]; 63/1988, de 3 de febrero [ROJ: STS 580/1988 ]; 123/1986, de 16 de febrero [ROJ: STS 669/1993 ; Rec. 1355/90 ]; 501/2006, de 22 de mayo [ROJ: STS 3319/2006 ; Rec. 3355/1999 ]; 695/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010 ; Rec. 488/2007 ]; 366/2013, de 6 de junio [ROJ: STS 3352/2013 ; Rec. 2039/2010 ]; 603/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 5474/2013 ; Rec. 680/2011 ]; entre otras) que en el momento de la perfección del negocio ( STS, Sala Primera, 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997; Rec. 1342/1993 ]) orienta la voluntad a la exteriorización -por medio de declaración o de manifestación- de un consentimiento divergente y aun contrario a lo efectivamente querido ( Vide SSTS, Sala Primera, 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ]; 730/1989, de 17 de octubre [ROJ: STS 9393/1989 ]; 976/1993, de 27 de octubre [ROJ: STS 17725/1993 ]; 194/1995, de 25 de febrero [ROJ: STS 1068/1995 ; Rec. 3530/1991 ]; 395/1996, de 23 de mayo [ROJ: STS 3132/1996 ; Rec. 2527/1992 ]; 104/2000, de 10 de febrero [ROJ: STS 954/2000 ; Rec. 1444/1995 ]), sustancial ( Vide SSTS, Sala Primera, 52/1986, de 3 de febrero [ROJ: STS 7838/1986 ]; 889/1992, de 14 de octubre [ROJ: STS 7727/1992 ; Rec. 1693/90 ]; 113/1994, de 18 de febrero [ROJ: STS 962/1994 ; Rec. 467/1991 ]; 38/1998, de 2 de febrero [ROJ: STS 583/1998 ; Rec. 10/1994 ]; 279/1998, de 30 de marzo [ROJ: STS 2094/1998 ; Rec. 652/1994 ]; 104/2000, de 10 de febrero [ROJ: STS 954/2000 ; Rec. 1444/1995 ]; 1/2005, de 17 de enero [ROJ: STS 59/2005 ; Rec. 1703/1999 ]; 26/2006, de 31 de enero [ROJ: STS 168/2006 ; Rec. 2025/1999 ]; 829/2006, de 17 de julio [ROJ: STS 5282/2006 ; Rec. 873/2000 ]; entre otras), no atribuible a culpa grave del sujeto que afirme haberlo padecido ( Vide STS, Sala Primera, 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ) -« nemo auditur propriam turpitudinem allegans», ex art. 1302 CC - ( STS 843/2006, de 6 de septiembre [ROJ: STS 5734/2006; Rec. 4805/1999 ]), o de su círculo jurídico ( STS, Sala Primera, 625/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010; Rec. 488/2007 ]); es decir, por no haberse conducido en la celebración del negocio con la diligencia regular o normal ( STS, 375/2010, de 17 de junio [ROJ: STS 4216/2010; Rec. 1506/2006 ]; 695/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010 ; Rec. 488/2007 ]).

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- 4.-Como se cuidara de precisar la STS de 24 de enero de 2003 [ ROJ: STS 334/2003; Rec. núm. 1001/1997 ]: «.. . de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 , y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'...».

Por su parte, la STS 745/2002, de 12 de julio [ ROJ: STS 5231/2002; Rec. núm. 324/1997 ]hace referencia a la necesidad de «.. . que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )...».

Dicho de otro modo, el error ha de satisfacer las exigencias de esencialidad y, aunque no lo exige el Código Civil, excusabilidad ( SSTS, Sala Primera, 74/1994, de 14 de febrero [ROJ: STS 833/1994 ; Rec. 377/91 ]; 726/2000, de 17 de julio [ROJ: STS 5927/2000 ; Rec. 2552/1995 ]; 791/2000, de 26 de julio [ROJ: STS 6314/2000 ; Rec. 2925/1995 ]; 936/2002, de15 de octubre [ROJ: STS 6757/2002 ; Rec. 702/1997 ]; 60/2005, de 17 de febrero [ROJ: STS 960/2005 ; Rec. 3622/1998 ]; 829/2006, de 17 de julio [ROJ: STS 5282/2006 ; Rec. 873/2000 ]; 285/2010, de 6 de mayo [ROJ: STS 2167/2010 ; Rec. 1151/2006 ]; 375/2010, de 17 de junio [ROJ: STS 4216/2010 ; Rec. 1506/2006 ]; 406/2012, de 18 de junio [ROJ: STS 5966/2012 ; Rec. 46/2010 ]; 603/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 5474/2013 ; Rec. 680/2011 ]; entre otras).

Como señalara la STS, Sala Primera, 74/1994, de 14 de febrero [ ROJ: STS 809/1994; Rec. 377/1991 ]: «.. . Para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa), ha de reunir estos dos fundamentales requisitos: a) que sea esencial, es decir que (en una de las dos manifestaciones de esa esencialidad del error , aparte del que recae sobre la propia sustancia contractual) la cosa objeto del contrato no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad de dicho contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece (lo que se halla subsumido en lo que seguidamente se dice), el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no solo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias de 6 de Junio de 1953 , 27 de Octubre de 1964 , 4 de Enero de 1982 , entre otras); es decir (y aunque es frecuente, incluso por algunas sentencias de esta Sala, incidir en una confusión meramente terminológica, aunque no conceptual, al utilizar el adjetivo calificativo apropiado a dicho requisito) que el error sea excusable , entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció...».

Y la más reciente STS, Sala Primera, 626/2013, de 29 de octubre [ ROJ: STS 5479/2013; Rec. 1972/2011 ]-que cita y reproduce esencialmente la doctrina contenida en la STS, Sala Primera, 683/2012, de 21 de noviembre [ ROJ: STS 7843/2012 ; Rec. 1729/2010 ]ha declarado que «.. . cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -' pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...» ( Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, 215/2013, de 8 de abril [ROJ: STS 3513/2013 ; Rec. 1291/2010 ] y 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014 ; Rec. 879/2012 ]).

VIGÉSIMO OCTAVO.- 5)La existencia del error se funda en el desconocimiento de la consistencia, características y del alcance y consecuencias, por los riesgos, del producto en el que se invirtieron los ahorros, como consecuencia de la falta de información o el carácter incompleto y sesgado de la proporcionada a la parte actora.

No obstante, como señalara la STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ ROJ: STS 354/2014; Rec. 879/2012 ], «... el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error...». En este sentido se pronunció la SAP de Salamanca, 218/2013, de 19 de junio [ ROJ: SAP SA 389/2013; Rec. 225/2013 ]:«.. . el demandante J. padeció un error esencial y excusable (no imputable, pues, a su persona) al prestar su consentimiento en aquellos contratos de adquisición de participaciones preferentes , pues se representó, falsamente, el que con ellos concertaba unos simples depósitos bancarios a plazo fijo, con una rentabilidad interesante, pero con el capital garantizado; falsa representación, derivada no tanto de una eventual negligencia o descuido por su parte, como consecuencia, fundamentalmente, de una falta de información suficiente respecto de las características y condiciones del producto, realmente, ofrecido contractualmente por la entidad bancaria demandada...».

En el acto del juicio declaró el empleado Don. Isaac , quien admitió participado en la comercialización de este producto a la parte actora. Y como acostumbra a suceder en las entrevistas o conversaciones que se mantienen en privado, no hay constancia alguna del contenido de aquéllas, y sucede a menudo también que cada uno de los partícipes ofrece una exposición no plenamente coincidente con el relato referido por el otro. Quiere esto decir que no hay constancia alguna, al margen de las meras afirmaciones efectuadas por la actora y el empleado, la primera en la exploración, el segundo en su interrogatorio acerca de cuál fue el contenido -real para cada una de ellas- de la información verbal proporcionada a la actora. Se ha justificado, sin embargo, que no se proporcionó a la actora la información documental precontractual y contractual con antelación suficiente para que se la llevara a su domicilio y poder leerla y examinarla con detenimiento, sino que constando que se entregó la documentación, este hecho se produjo con posterioridad a la firma: así lo declaró doña Miriam -(mins. 00.05.09; 00.05.16; 00.10.49)- y no se desvirtuó por el empleado quien afirmó «suponer» que le entregó la documentación para que la leyera y la firmara (min. 00.22.17); y haber entregado copia (min. 00.22.35). No se ha desvirtuado, a su vez, lo declarado por la propia demandante acerca del desconocimiento absoluto de los aspectos básicos y, en especial, de los riesgos anudados a un producto de extraordinaria complejidad y bien diferente de las inversiones realizadas con precedencia. De dicha declaración y de la documental aportada, corroborada en lo sustancial por el testigo, empleado de la entidad bancaria, se desprende que la demandante era -y es- una cliente minorista, consumidora, con perfil ahorrador o conservador, sin que exista constancia alguna de que fuera advertida de los riesgos concretos del producto. Son altamente llamativos los siguientes datos: a) no consta que no se mencionara la posibilidad de perder el capital; b) no se explicó qué era y como funcionaba el mercado secundario; c) no se le dijo que no era un producto seguro (min. 00.22.57); no consta que se mencionara la perpetuidad, lo que dista mucho de mencionar que la entidad puede decidir no amortizar los títulos, o dejar de pagar el cupón (00.15.10), y consta asimismo que el empleado no explicó oralmente el contenido de la documentación (min. 00.22.27). No se ha acreditado, pues, que se descendiera a un examen prolijo y detallado de las características y de los riesgos de las participaciones preferentes, precisamente por la circunstancia de que ya tenían contratado este producto con anterioridad y se presumió un conocimiento inexistente. Pero una cosa es que ya se tenga un determinado producto y, en tanto produce una rentabilidad aceptable, exista conformidad con los rendimientos que produce y otra bien distinta que se conozcan con precisión las características esenciales de las mismas (volatilidad de los precios, entrega de capital a fondo perdido a los fondos propios de la entidad garante lo que arguye un serio riesgo de insolvencia de la entidad; posposición de los titulares a todos los acreedores de la entidad; posibilidad de perder absolutamente el capital invertido; perpetuidad de la inversión sin perjuicio de la amortización potestativa para la entidad bancaria a los cinco años de la transmisión; transformación del interés fijo inicial en variable al transcurrir un periodo de tiempo, etc.). No consta que le fuera leída a doña Florinda el contenido de la documentación informativa o que a la vista del mismo se fueran detallando sus principales y más relevantes elementos definitorios.. Conclusión de cuanto se lleva expuesto es que la actora no fue informada con el rigor necesario dada la complejidad del producto y de los riesgos que el mismo aparejaba. Cierto es que se presentó el «test de conveniencia» como realizado, pero ni de su contenido ni de la relación de productos contratados con anterioridad por la cliente se pueden extraer las consecuencias que pretende la entidad recurrente, pues no sólo no acredita que se proporcionó información adecuada a la demandante sino que ha quedado desvirtuado a través de la prueba practicada la conveniencia de este producto para la actora. No puede desconocerse que si bien la prueba del error recae sobre quien lo invoca, la carga de demostrar la suficiencia, claridad, antelación y corrección de la información legalmente exigible recae sobre la entidad bancaria demandada. En el presente caso ha quedado suficientemente acreditado que se trata de una persona de edad mayor, sin conocimientos financieros, a la que la entonces «Caja Madrid» recomendó el producto en cuestión, ofreciendo además una información incorrecta, sesgada e insuficiente.

VIGÉSIMO NOVENO.- 6) El resultado económico

Acaso puede no dudarse acerca de que, en efecto, si la coyuntura económica hubiera sido diferente, y la evolución de la situación financiera de la entidad «Caja Madrid», luego Bankia, hubiera sido otra, con toda probabilidad ni las participaciones preferentes habrían tenido que ser emitidas y distribuidas entre personas de perfil fundamentalmente ahorrador; ni hubieran tenido un resultado económico tan desfavorable como el acontecido ni, en definitiva, la demanda hubiera tenido que presentarse. Sin embargo, no ha de incurrirse en el apriorismo de considerar que el «error en el consentimiento» se funda en ese curso causal sobrevenido. El error relevante es el que tiene lugar al tiempo de contratar el producto; cuestión distinta es que la existencia de ese error, obediente a la falta de conocimiento por la cliente inversora de las características y riesgos del producto, ausencia propiciada por la entidad bancaria transmitente que omitió la más elemental cautela en proporcionar a la demandante una información cabal y acabada, completa, sencilla, detallada y anticipada a la celebración de contrato, ese error no hubiera aflorado porque las participaciones preferentes se habrían amortizado con el paso del tiempo, o hubieran podido enajenarse a un precio de cambio muy próximo a su valor nominal. No es, pues, la evolución desfavorable del mercado y la pérdida de solvencia de la entidad hoy denominada «Bankia, SA» la que motiva la invocación del error en la adquisición de las participaciones preferentes, sino que esta es únicamente la circunstancia que ha puesto de manifiesto que al tiempo de su comercialización se omitió proporcionar a los clientes una información completa, objetiva y adecuada de las características y, sobre todo, de los riesgos intrínsecos del producto. Nótese además que ninguna pregunta se formuló al testigo en el acto de la vista acerca de la previsibilidad del nivel de riesgo anudado a la bajada o pérdida de valor de los títulos y la pérdida del capital en el momento de la contratación.

En el plano del nexo causal, la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido no significa hacer responsable a la entidad prestadora de los servicios de inversión de la posterior insolvencia del emisor, sino que la deficiente información proporcionada le ha ocasionado un daño al inversor, el cual, de haber conocido las características y riesgos del producto, no las hubiera adquirido. De tal modo es así que, si se hubiese dado cumplimiento oportuno y debido a esta obligación informativa por la entidad bancaria, ningún perjuicio le podía haber sido reclamado al Banco por la sobrevenida pérdida de la inversión. La STS, Sala Primera, de 18 de abril de 2013 señala en relación con este extremo que «.. . este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye 'el título jurídico de imputación' de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes».

Corolario de lo expuesto es que la demandante no fue informada de una forma detallada, clara y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a una cliente calificable -que no calificada- como minorista, de perfil ahorrador conservador, que nunca había realizado operaciones de estas características y que carecía por completo de conocimientos mínimos en materia financiera, razones que conllevan a confirmar lo resuelto en la sentencia impugnada.

TRIGÉSIMO.- VI. La contravención de los propios actos

A) En general

El principio general de «buena fe» impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás («.. . los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables...» ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007; Rec. 2835/2000 ]) y 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]), y, especialmente, en el otro sujeto de una relación jurídica obligatoria.

Como se ha dicho con acierto, «[l]a máxima « Adversus factum suum quis venire non potest» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio». Cualquiera que sea la formulación que se considere preferible emplear (V. gr., « nemo contra factum propium venire potest», « venire contra factum propium non valet»; « adversus factum suum quies venire non potest», « venire contra factum proprium nulla conceditur», etc.), este brocardo es una concreción del principio de la confianza legítima que se funda en la misma exigencia de « uberrima bona fides» que impone fundamentalmente una conducta leal, honrada y recta (« Fundamentum autem iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas. Ex quo credemus... qui fit quo dictum est, apellatam fidem»; Cicero, De officiis, 1, 23; en términos similares, Íbid, 3.104) obligando al mantenimiento de la palabra y a la observancia del vínculo convencional (« pacta sunt servanda»), en atención más al espíritu de lo verdaderamente querido por los estipulantes que al tenor literal de la obligación, mediante un compromiso que, por la confianza creada, determinaba la responsabilidad jurídica de los contratantes. En otros términos es trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte (« Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt nec facere nos posse credendum est» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]).

No se trata, en consecuencia, de un efecto anudado a la existencia de un negocio jurídico o contrato determinado. Como se ha dicho con indudable acierto por un gran administrativista «... la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina sustantiva de los efectos del consentimiento o de la declaración de voluntad. Es claro, sin embargo, que es esta última doctrina, y no la primera, la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia - la primera, artículo 1.091 CC - del contrato. La doctrina de los actos propios no alude a estos problemas de la voluntad negocial, y su criterio fundamental radica justamente en imponer una vinculación sin haber mediado consentimiento negocial. Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos, y de actos jurídicos sólo cuando no hacen relación inmediata a la situación contemplada en su declaración, quiere decirse, en cuanto son ellos mismos expresión de una conducta, pero sin intentar subrogar la explicación de sus efectos vinculantes directos». Y también se ha afirmado por un eximio civilista que « Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico».

Esta derivación de la «buena fe» que se examina implica, de acuerdo con lo expresado que se convierte en materialmente ilícito -no tanto por contravención de lo concretamente o pactado cuanto del Ordenamiento jurídico en su consideración unitaria-, impidiéndolo, que se pueda desenvolver un comportamiento que, por desconocer u oponerse a la situación jurídica creada con precedencia por la conducta anteriormente desenvuelta por el propio sujeto, lesione el interés ajeno. Esta conducta precedente ha de hallarse adornada, empero, de determinados caracteres que delimitan y singularizan genuinamente la figura y diferenciarla de aquellos otros supuestos de hecho en los que dicha doctrina no encuentra aplicación.

a) En primer lugar, ha de existir una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia;

b) Esa conducta ha de consistir, además, en una actuación reveladora de una disposición o actitud determinada respecto de una esfera de intereses, orientada inequívocamente a crear, modificar o extinguir un derecho, relación o situación jurídica dada. Ha de tratarse de actos que, en palabras de la STS, Sala Primera, 443/2006, de 8 de mayo [ROJ: STS 2891/2006; Rec. 2904/1999 ] «...tengan carácter trascendental, definitivos, manteniddos, que causen estado determinando inalterable y claramente la posición jurídica de su autor, debiendo de tratarse en todo caso de actos inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o establecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, afectante a su autor ( sentencias de 5-3-1991 , 12-4-1993 , 17-9-1994 y 8-2-2005 ), y no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( sentencias de 30-9-1992 y 31-1-1995 )...»;

c) En tercer lugar, debe producirse un comportamiento o una situación abiertamente contradictoria con la actuación precedente; y,

d) En cuarto y último lugar, una y otra actuación ha de desenvolverse por el mismo sujeto, o por quienes legalmente le representen o sucedan.

TRIGÉSIMO PRIMERO.-La jurisprudencia tiene declarado que:

1.- Los actos propios son los que « ... como expresión inequívoca del consentimiento,actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ...» ( STS, Sala Primera, 8/1997, de 22 de enero [ROJ: STS 311/1997; Rec. 59/1993 ]; 449/2001, de 7 de mayo [ROJ: STS 3703/2001; Rec. 1107/1996]; 249/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1873/2002; Rec. 3082/1996]; 241/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1869/2002; Rec. 3170/1996]; 987/2003, de 28 de octubre [ROJ: STS 6676/2003; Rec. 4401/1997]; 962/2004, de 29 de septiembre [ROJ: STS 6051/2004; Rec. 2462/1998]; 816/2005, de 20 de octubre [ROJ: STS 6376/2005; Rec. 1146/1999]; 430/2011, de 21 de junio [ROJ: STS 4262/2011; Rec. 843/2008]; 227/2013, de 22 de marzo [ROJ: STS 1522/2013; Rec. 649/2010]; 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013; Rec. 2406/2011]; 88/2014, de 19 de febrero [ROJ: STS 549/2014; Rec. 928/2010], entre otras);

2.- La doctrina de los actos propios «.. . tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 )...» ( SSTS, Sala Primera, 1117/2000, de 28 de noviembre [ROJ: STS 8720/2000 ; Rec. 3400/1995 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 735/2005, de 27 de septiembre [ROJ: STS 5571/2005 ; Rec. 80/1999 ]; 752/2005, de 14 de octubre [ROJ: STS 6180/2005 ; Rec. 1264/1999 ]; 848/2005, de 27 de octubre [ROJ: STS 6561/2005 ; Rec. 1582/1999 ]; 849/2005, de 28 de octubre [ROJ: STS 6585/2005 ; Rec. 1194/1999 ]; 917/2005, de 24 de noviembre [ROJ: STS 7124/2005 ; Rec. 985/1999 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 86/2006 ; Rec. 1542/1999 ]; 31/2006, de 26 de enero [ROJ: STS 154/2006 ; Rec. 1901/1999 ]; 1025/2006, de 17 de octubre [ROJ: STS 6511/2006 ; Rec. 5218/1999 ]; 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007 ; Rec. 2835/2000 ]; 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]; 209/2008, de 12 de marzo [ROJ: STS 990/2008 ; Rec. 285/2001 ]; 305/2008, de 30 de abril [ROJ: STS 2000/2008 ; Rec. 605/2001 ]; 728/2008, de 27 de julio [ROJ: STS 3954/2008 ; Rec. 3308/2001 ]; 994/2008, de 22 de octubre [ROJ: STS 5539/2008 ; Rec. 2379/2003 ]; 765/2009, de 2 de diciembre [ROJ: STS 7226/2009 ; Rec. 2105/2005 ]; 788/2010, de 7 de diciembre [ROJ: STS 7285/2010 ; Rec. 258/2007 ]; 545/2010, de 9 de diciembre [ROJ: STS 7204/2010 ; Rec. 1433/2006 ]; 907/2011, de 9 de febrero de 2012 [ROJ: STS 1062/2012 ; Rec. 970/2009 ]; entre otras); o que «.. . Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas) la de que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propia constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad como consecuencia del principio de buen fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación...» ( SSTS, Sala Primera, 446/1981, de 23 de noviembre [ROJ: STS 193/1981 ]; 352/1993, de 3 de abril [ROJ: STS 2406/1993 ; Rec. 2808/90 ]; 919/1995, de 30 de octubre [ROJ: STS 8172/1995 ; Rec. 362/1992 ]; 630/1997, de 10 de julio [ROJ: STS 4908/1997 ; Rec. 1934/1993 ]; 104/1998, de 16 de febrero [ROJ: STS 1020/1998 ; Rec. 57/1994 ]; 620/1999, de 9 de julio [ROJ: STS 4921/1999 ; Rec. 3461/1994 ]; 449/2001, de 7 de mayo [ROJ: STS 3703/2001 ; Rec. 1107/1996 ]; 241/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1869/2002 ; Rec. 3170/1996 ]; 987/2003, de 28 de octubre [ROJ: STS 6676/2003 ; Rec. 4401/1997 ]; 752/2005, de 14 de octubre [ROJ: STS 6180/2005 ; Rec. 1264/1999 ]; 971/2005, de 15 de diciembre [ROJ: STS 7408/2005 ; Rec. 1415/1999 ]; 31/2006, de 26 de enero [ROJ: STS 154/2006 ; Rec. 1901/1999 ]; 813/2008, de 25 de septiembre [ROJ: STS 4748/2008 ; Rec. 3754/2001 ]; entre otras);

3.- la vinculación se predica de actos que por su trascendencia o por constituir convención «... causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( Sentencias de 27 de Julio y 5 de Octubre de 1987 , 15 de Julio de 1989 , 18 de Enero y 22 de Julio de 1990 )...» ( Vide, SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 563/1992, de 4 de junio [ROJ: STS 13115/1992 ]; 538/1993, de 26 de mayo [ROJ: STS 3389/1993 ; Rec. 3156/1990 ]; 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 624/1995, de 22 de junio [ROJ: STS 11214/1995 ]; 1230/1997, de 31 de diciembre [ROJ: STS 8059/1997 ; Rec. 99/1994 ]; 767/2001, de 23 de julio [ROJ: STS 6503/2001 ; Rec. 1690/1996 ]; 1125/2001, de 3 de diciembre [ROJ: STS 9478/2001 ; | Rec. 2406/1996 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

4.- El acto de que se trate «... ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( Sentencias de 22 de Septiembre y 10 de Octubre de 1988 ...» (Vide SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 257/1992, de 14 de marzo [ROJ: STS 12672/1992 ]; 563/1992, de 4 de junio [ROJ: STS 13115/1992 ]; 538/1993, de 26 de mayo [ROJ: STS 3389/1993 ; Rec. 3156/1990 ]; 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 767/2001, de 23 de junio [ROJ: STS 6503/2001 ; Rec. 1690/1996 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

5.- Debe producirse «.. . una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior...» («.. . se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra factum se acoge en el artículo 7.1 del Código civil como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohibe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , etc.)» ( STS, Sala Primera, 380/2007, de 9 de abril [ROJ: STS 2424/2007; Rec. 2042/2000 ]). Vide, también, 41/2000, de 28 de enero []ROJ: STS 496/2000; Rec. 1380/1995]; 466/2000, de 9 de mayo [ROJ: STS 3807/2000; Rec. 2278/1995]; 480/2001, de 21 de mayo [ROJ: STS 4159/2001; Recurso: 738/1998]; 9/2002, de 25 de enero [ROJ: STS 362/2002; Rec. 2843/1996]; 799/2002, de 26 de julio [ROJ: STS 5711/2002; Rec. 519/1997]; 249/2003, de 13 de marzo [ROJ: STS 1715/2003; Rec. 3353/1998]; 514/2003, de 23 de mayo [ROJ: STS 3485/2003; Rec. 3167/1997]; 15/2004, de 30 de enero [ROJ: STS 475/2004; Rec. 645/1998]; 228/2006, de 8 de marzo [ROJ: STS 1371/2006; Rec. 2342/1999]; 370/2006, de 6 de abril [ROJ: STS 1903/2006; Rec. 2868/1999]; /2006, de 14 de julio [ROJ: STS 5304/2006; Rec. 4227/1999]; 1038/2006, de 18 de octubre [ROJ: STS 6364/2006; Rec. 5006/1999]; 380/2007, de 9 de abril [ROJ: STS 2424/2007; Rec. 2042/2000]; 1027/2007, de 11 de octubre [ROJ: STS 6150/2007; Rec. 3882/2000]; 1146/2007, de 31 de octubre [ROJ: STS 7012/2007; Rec. 3089/2000]; 1286/2007, de 14 de diciembre [ROJ: STS 8933/2007; Rec. 4824/2000]; /2009, de 10 de marzo [ROJ: STS 1130/2009 ; Rec. 1541/2003], y 433/2011, de 21 de junio [ROJ: STS 6075/2011; Rec. 287/2008], entre otras);

6.- Esta doctrina no es de aplicación «... en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ) ...» (Vide SSTS, Sala Primera, 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 28/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 402/1995 ; Rec. 3104/1991 ]; 84/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 401/1995 ; Rec. 866/1993 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

7.- La regla prohibitiva de la contravención de los actos propios «.. . sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla...» (Vide SSTS, Sala Primera, 388/1984, de 16 de junio [ROJ: STS 1248/1984 ]; 531/1984, de 5 de octubre [ROJ: STS 219/1984 ]; 590/1987, de 5 de octubre [ROJ: STS 8676/1987 ]; 635/1987, de 16 de octubre [ROJ: STS 8808/1987 ]; 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 9/1990, de 18 de enero [ROJ: STS 12927/1990 ]; 84/1990, de 15 de febrero [ROJ: STS 13437/1990 ]; 105/1990, de 20 de febrero [ROJ: STS 1517/1990 ]; 167/1991, de 5 de marzo [ROJ: STS 16732/1991 ]; 603/1992, de 13 de junio [ROJ: STS 13363/1992 ]; 585/1994, de 10 de junio [ROJ: STS 4478/1994 ; Rec. 2069/91]; /1997, de 6 de mayo [ROJ: STS 3170/1997 ; Rec. 916/1993 ]; 1230/1997, de 31 de diciembre [ROJ: STS 8059/1997 ; Rec. 99/1994 ]; 961/1998, de 24 de octubre [ROJ: STS 6164/1998 ; Rec. 1568/1994 ]; 600/2001, de 15 de junio [ROJ: STS 5128/2001 ; Rec. 1405/1996 ]; 334/2002, de 9 de abril [ROJ: STS 2486/2002 ; Rec. 3480/1996 ]; 847/2004, de 30 de julio [ROJ: STS 5594/2004 ; Rec. 2445/1998 ]; 334/2005, de 27 de abril [ROJ: STS 2645/2005 ; Rec. 4408/1998 ]; 756/2005, de 13 de octubre [ROJ: STS 6144/2005 ; Rec. 1048/1999 ]; 849/2005, de 28 de octubre [ROJ: STS 6585/2005 ; Rec. 1194/1999 ]; 902/2005, de 28 de noviembre [ROJ: STS 7524/2005 ; Rec. 679/1999 ]; 908/2005, de 29 de noviembre [ROJ: STS 7089/2005 ; Rec. 671/1999]; /2005, de 15 de diciembre [ROJ: STS 7127/2005 ; Rec. 2184/2001 ]; 16/2007, de 22 de enero [ROJ: STS 214/2007 ; Rec. 1305/2000 ]; 399/2007, de 27 de marzo [ROJ: STS 1780/2007 ; Rec. 2229/2000 ]; 788/2010, de 7 de diciembre [ROJ: STS 7285/2010 ; Rec. 258/2007 ]; 545/2010, de 9 de diciembre [ROJ: STS 7204/2010 ; Rec. 1433/2006 ]; 349/2011, de 17 de mayo [ROJ: STS 2905/2011 ; Rec. 481/2008 ]; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 [ROJ: STS 1833/2013 ; Rec. 2217/2008 ]; y 556/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 4743/2013 ; Rec. 572/2011 ], entre otras);

TRIGÉSIMO SEGUNDO.-En este sentido se ha de destacar que, como expresara la STS, Sala Primera, 691/2011, de 18 de octubre [ ROJ: STS 8013/2011; Rec. 1344/2007 ]«.. . Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior.

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables...».

TRIGÉSIMO TERCERO.- b) Decisión de la Sección.

De acuerdo con los razonamientos que expresan las resoluciones transcritas y que esta Sección hace propios, se ha de rechazar la alegación de la recurrente en relación con la pretendida infracción por la actora de la doctrina de los actos propios ya que la sola circunstancia de haber percibido los cupones, esto es, la remuneración trimestral equivalente a un interés del 7%, admitido en la exploración por doña Miriam (00.02.09) y corroborado por la documentación presentada por la parte demandada (doc. 6 de la contestación) no permite colegir que la demandante fuera consciente del error que había cometido y hubiera realizado actos que implicaran necesariamente la voluntad de renunciar a la acción que ejercita; antes bien, el conocimiento y la aceptación de los rendimientos provenientes del contrato condujo a que no se desvelase el expresado error, de manera que la actora no advirtió los riesgos del producto que había contratado. Además de que esta doctrina no es de aplicación en relación con actos viciados y las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes adolecieron de error en la formación del consentimiento por omitir la entidad demandada la información legalmente exigible.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Costas

La parte recurrente interesa la condena de la parte demandada al pago de las costas devengadas, sin especificar si se refiere sólo a las de la primera instancia o a las de ésta y también a la segunda instancia.

a) En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, en estricta técnica jurídico-procesal la petición no hubiera debido formularse con carácter principal, sino que al hallarse directamente determinado el signo de la resolución por la suerte del recurso y del íntegro acogimiento de las pretensiones de absolución formuladas por dicha parte en el precitado primer grado jurisdiccional, es cierto que la estimación de la pretensión impugnatoria y con ella de la demanda interpuesta apareja la revocación de los pronunciamientos efectuados por la resolución recurrida incluido, como es natural, el atinente a la condena de la parte demandante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia, pronunciamiento que se invierte ahora con el efecto de ser la parte demandada vencida la que ha de ser condenada al pago de esas mismas costas;y,

b) En todo caso, se ha de subrayar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos -tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- que finalicen mediante resolución de fondo una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En primer término, el precepto diferencia únicamente dos hipótesis: a) la de íntegra desestimación del recurso entablado, y en la cual reenvía a lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , rector de la imposición de las costas en la primera instancia; y, b) la de estimación total o sólo parcial del recurso, respecto de la que contiene una disciplina propia distinta -y excluyente- de lo prevenido en el apdo. 2 del art. 394 LEC 1/2000 .

En el primer caso, la remisión ha de entenderse efectuada -porque explícitamente no se dice- a lo dispuesto en los apdos. 1 , 3 y 4 del expresado art. 394 LEC 1/2000 , en los que se enuncia el criterio del vencimiento modalizable en el any en el quantumen función de las circunstancias concurrentes: a) Como regla, la parte que vea desestimadas todas las pretensiones formuladas, salvedad hecha del Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte, se verá gravada con la condena al pago de la totalidad de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. El importe de este concepto, de ordinario, en cuanto a las partidas correspondientes a los abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel, no podrá exceder «... de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa». Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional puede: 1) Eximir al litigante vencido del pago de las costas -nótese que el precepto no menciona la posibilidad de modalizar el pronunciamiento circunscribiéndolo a una parte proporcional de las mismas (tres cuartas partes, tres quintas partes, dos terceras, la mitad, etc.)- cuando se aprecie, razonándolo debidamente, que las cuestiones suscitadas en el recurso presentan «serias dudas de hecho o de derecho»; y, 2) Declarar la temeridad del litigante recurrente, caso en el cual desaparece la limitación cuantitativa del importe de las costas al tercio de la cuantía del proceso

En el segundo caso, la estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional») determina, no efectuar especial pronunciamiento de condena respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. A diferencia de lo que expresa el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 -y de lo que puede acontecer en el caso e vencimiento-, nada se dice en el art. 398 a propósito de la eventualidad de que el órgano jurisdiccional pueda tener razones sobradas para imponer las costas a una de las partes, recurrente o recurrida, «... por haber litigado con temeridad», sin perjuicio, claro, de la posible aplicación a la misma de las sanciones prevenidas en el art. 247 LEC 1/2000 . La exoneración del pago de las costas procesales ocasionadas en el recurso total o parcialmente estimado, que ya se encontraba presente en nuestro Derecho de Partidas (« Ley. XXVII. Que es lo que ha de fazer el juez mayoral q ha de judgar el alçada e de las coftas que ha de pechar la parte que la perdiere.EL mayorale q ha de judgar el alçada la primera cofa, que ha de fazer es efta, que pues que las partes, o alguna dellas pareciere antel que ha de abrir la carta en que es efcripta el alçada, e catar muy afincadamente el pleyto como paffo, e las razones como fueron tenidas, e el juyzio como fue dado, e dezir a la parte que mueftre los agrauiamientos, que recebio fobre aquello, que judgaron cotra el, porque fe alço. E fi por auetura alguna de nade las partes dixere que fallo agora de nueuo cartas, o teftigos, que le ayudan mucho en fu pleyto, que non pudo moftrar antel otro juzgador deuegelo recebirf E fi fallare que el juyzio fue dado derechamente, deue lo confirmar, e codenar a la parte que fe alço en las coftasg, que fu cotendor fizo fegu es coftubre de nueftra corte, e embiar h las partes antel primero juez q las judgo, que cupla fu juyzio, o ande adelate por el pleyto principal quado el alçada fuere tomada fobre algun agrauiamieto. E fi entendiere, q fe alço co derecho mejore el juyzio, e juzgue el principal e non le embie a aquel Alcalde que juzgo mal. Pero en tal razon como efta quando el primero juyzio fe reuoca non deue pechar coftas ninguna de las partes, e fi el alçada fuere tomada fobre juyzio afinado confirme lo, o reuoque lo fegun fallare por derecho, e faga de las coftas k como fobre dicho es...») encuentra su justificación en la constatación -por lo demás, elemental- de que la estimación, aun parcial, de lo pretendido en el recurso constituye razón bastante para considerar que la resolución recaída con precedencia contenía un indebido gravamen para el recurrente y que éste ha promovido el recurso con fundamento y justa causa. A su vez, tampoco se autoriza en modo alguno la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrida pese a que las pretensiones formuladas por esta última han debido ser, obviamente, total o parcialmente desestimadas. La razón de esta exención estriba en que quiebra el principio de causalidad del proceso que subyace a la aplicación irrestricta del principio del vencimiento toda vez que la parte recurrida no ha dado lugar al recurso, sino que lo motiva la resolución que acogió -con escaso o nulo acierto advertido ex post- las pretensiones deducidas por la misma; esto es, contaba con una resolución favorable a su posición ni cabe decir que haya sido, stricto sensu, «vencido».

En este sentido, como recuerdan las SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 320/2010, de 4 de noviembre [ROJ: SAP V 5387/2010 ; RA 611/2010], 357/2010, de 25 de noviembre [ROJ: SAP V 5439/2010 ; RA 652/2010], 380/2010, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 6102/2010 ; RA 721/2010], 390/2010, de 22 de diciembre [ROJ: SAP V 6419/2010 ; RA 704/2010], por citar sólo las más recientes: «.. . Se asume, al respecto, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada . Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente...». En el mismo sentido, vide SAP de Jaén, Secc. 3.ª, 84/2011, de 25 de marzo [ROJ: SAP J 107/2011; Rec. 50/2011 ].

TRIGÉSIMO QUINTO.-La estimación del recurso de apelación interpuesto comporta que no haya lugar a especial ponunciamiento respecto del pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

TRIGÉSIMO SEXTO.-La estimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Miriam y don Carlos Antonio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid en fecha 24 de marzo de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0027/2013, PROCEDE:

1.º REVOCAR ÍNTEGRAMENTEla expresada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por representación procesal de doña Miriam y don Carlos Antonio frente a la entidad mercantil «Bankia, SA», procede:

1.- DECLARAR la nulidad relativa por vicio del consentimiento del contrato celebrado entre las partes en fecha 25 de mayo de 2009;

2.- Como consecuencia de dicha declaración, la parte demandada vencida habrá de restituir a la parte demandante la cantidad de 59.216,98 € (cincuenta y nueve mil doscientos dieciséis euros con noventa y ocho céntimos), incrementada desde la fecha de la presente resolución con el interés legal más dos puntos contemplado en el art. 576 de la LECiv .

3.- CONDENAR a la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la litis en la primera instancia.

2.º NO HABER LUGARa especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0427/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe