Sentencia Civil Nº 381/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1070/2011 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de junio de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de mayo de 2011

APELANTES QUE SOLICITAN LA REVOCACIÓN: D. Matías

y Dña. Pilar

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 539/2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife de fecha 12 de mayo de 2011 , seguidos a instancia de D. Matías y Dña. Pilar representados por la Procuradora Dña. JUANA AGUSTINA GARCIA SANTANA y dirigidos por el Letrado D. MARIO IZQUIERDO LAWLOR, contra la Entidad bancaria BANCO POPULAR S.A. representada por la Procuradora Dña. LIDIA ESTHER AFONSO ARENCIBIA y dirigida por la Letrada Dña. FAYNA PÉREZ CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:"Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Matías y de DOÑA Pilar , contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Y ello, con expresa imposición de costas procesal a la parte actora."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 12 de Mayo de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma. Sra. Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un juicio ordinario entablado por D. Matías y Dª Pilar tendente a obtener la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes con fecha 18 de abril de 2008 y la devolución de las cantidades cobradas a los actores menos las ya abonadas a los mismos en total de 6.033,46 euros. En el escrito rector del procedimiento se interesaba:

-La nulidad del referido contrato de privado de permuta financiera por carecer el mismo del requisito del consentimiento.

-La condena a la demandada a devolver las cantidades adeudadas a los demandantes en su cuenta corriente en ejecución del contrato previamente anulado, descontado los abonados que ascienden hasta la fecha de presentación de la demanda a 6.033,46 euros.

-La condena a devolver a los actores todas las cantidades cobradas con posterioridad a las reclamadas en la demanda.

-La condena al pago de las costas procesales.

La juzgadora a quo desestimó la demanda interpuesta por entender, en esencia, que el Banco cumplió sus deberes de información, diligencia y transparencia y que los actores no sufrieron engaño ni error alguno invalidante de su consentimiento.

Contra tal decisión se alzan los actores insistiendo en los alegatos que sostuvieron en la anterior instancia procesal en orden al consentimiento viciado que alegan producido, principalmente, por el hecho de que el apoderado del Banco aceptara la firma del contrato por parte de la Sra. Pilar sin que ésta entendiera su contenido al estar redactado en español, además de no acreditar el Banco el cumplimiento de sus obligaciones de información al cliente. Siguen defendiendo los demandantes que nunca fueron informados de la naturaleza o consecuencias negativas del contrato, hasta que dos años después de su firma la entidad les retira dinero de su cuenta para hacer frente a los vencimientos trimestrales. Discuten los recurrentes la apreciación de la juzgadora en el sentido de que el defecto de base es sólo a ellos imputable (la firma de tres contratos bancarios sin entender su contenido al venir redactados en español), así como sobre la falta de diligencia que les atribuye; alegan que no es posible acudir en este caso a la doctrina de los actos propios, insisten en la actitud dolosa de los apoderados del Banco y concluyen, en definitiva, que la entidad demandada no acreditó mediante documental o declaración de parte el cumplimiento de las obligaciones legales que se le imponen con la finalidad de que los terceros consumidores que contratan productos con una entidad bancaria entiendan el contenido de los mismos así como sus consecuencias negativas, siendo por tanto viciado el consentimiento dado y en consencuencia nulo el contrato de permuta financiera litigioso. Se interesa pues en el recurso la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Nos hallamos ante una relación contractual compleja y atípica -los denominados 'swaps', perfectamente definidos en la sentencia apelada- de la que viene planteándose una ya abundante problemática ante los Tribunales pero de la que, con independencia de la general, idéntica y/o similar conceptuación, naturaleza y calificación de los contratos cuestionados y sus cláusulas, la casuística es abundante y debe con la mayor cautela procederse al examen pormenorizado de cada caso en concreto para determinar sus circunstancias y consecuencias. Así sentado, se impone realizar algunas consideraciones acerca del error como vicio del consentimiento por falta de información en que se centran los demandantes, junto con el supuesto engaño de la entidad demandada que, aprovechando el desconocimiento del idioma español por parte de la Sra. Pilar , le presentó un documento sin traducir para su firma, lo que la actora hizo - según se aduce- en la creencia de que se trataba de un complemento del préstamo hipotecario que había firmado con el propio Banco.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 literalmente lo siguiente: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 de 13 de mayo -exige tal cualidad, no mencionada en el art. 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Jurisprudencia más reciente del Alto Tribunal se expresa en idéntico sentido, así STS de 17 de febrero de 2014 : '.Respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes.

. Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión.

Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa - puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada ' lex privata ' o ' lex contractus ' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante.

Para esas, y otras, infracciones está el ordenamiento dotado de los correspondientes remedios.

Sin embargo, lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.

. Es claro que cuando, de entre los distintos remedios que el ordenamiento ofrece, se opta por el que lleva a la anulación del contrato por error vicio, se impone obtener la prueba del mismo, demostrando los hechos externos que llevaron a él, esto es, los datos que permitan deducir si lo hubo o no. La jurisprudencia así lo ha exigido tradicionalmente.

La sentencia de 10 de marzo de 1980 precisó que ' la concurrencia de ese vicio, por implicar una anormalidad contractual, no debe admitirse sin una cumplida prueba de su realidad '. Y la número 495/1995, de 30 de mayo, 'que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega '.

Pues bien, a la luz de la anterior doctrina, los argumentos de los apelantes no logran desvirtuar las acertadas consideraciones de la juzgadora en el sentido de que no existió defecto de información y que, en cualquier caso, de existir error, éste sería imputable a los propios demandantes.

En efecto, así es. Demostrado que sí se informó a los apelantes en su propio idioma y que, por demás, éstos contaban con asistencia letrada cuando firmaron en la Notaría los contratos de compraventa y préstamo hipotecario al que se vincula el aquí litigioso (suscritos todos en la misma fecha), a estas alturas resulta iconcebible que se insista en manifestar que los actores firmaron a ciegas sin conocer el idioma español y sin entender lo que estaban firmando, y más que trasladen a los apoderados del Banco la responsabilidad por este hecho cuando, si ello hubiere sido así, sólo a ellos como clientes incumbía actuar diligentemente solicitando las aclaraciones oportunas, interesando la traducción de los documentos o negándose a firmar, simplemente, cualquier documento que no entendieren suficientemente, más cuando el Sr. Pilar manifiesta que ya había sido engañado por el mismo Banco en otra ocasión.

El análisis minucioso que se realiza en la sentencia de instancia es correcto en atención al resultado probatorio y ajustado a Derecho, por lo que este Tribunal lo asume plenamente: deben notarse las contradicciones en que incurren los actores en su relato de hechos de la demanda que, lejos de confirmarse con la prueba que proponen, se desvirtúa . No se aprecia en modo alguno una ocultación maliciosa de información o aprovechamiento del desconocimiento del idioma español para inducir a los clientes a contratar algo no querido (actuación que, por otra parte, traspasaría los cauces de un proceso civil trasladándose al ámbito penal); por el contrario, de ser cierta la versión que mantienen los actores -en la que insisten en su recurso- el error de existir sería completamente inexcusable y sólo imputable a su propia negligencia.

TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art.398.1 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Matías y Dña. Pilar , contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 539/2010, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.-